臺灣高雄地方法院112年度訴字第352號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第352號刑事判決

裁判日期：民國113年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第352號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告方士羽義務辯護人黃韡誠律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1330號、第4983號），本院判決如下：
主 文方士羽 犯如附表一「罪刑及沒收」欄所示之罪，共貳罪，各處如附表一「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年捌月。
事實
一、方士羽明知甲基安非他命、「氯乙基卡西酮」（Chloroethcathinone），各為毒品危害防制條例（下稱毒危條例）第2條第2項第2款、第3款所列之第二級、第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，分於：
㈠附表一編號1所示時、地，以附表一編號1所示方式，販賣甲
基安非他命1包（下稱系爭甲基安非他命）予 曾裕雯 。 嗣方士羽 於民國112年1月12日為警拘獲後，扣得附表二編號1、2所示之物。
㈡附表一編號2所示時、地，持附表二編號5之手機（華碩牌，I
MEI：000000000000000號，下稱系爭手機）為聯絡工具，以附表一編號2所示方式，販賣含「氯乙基卡西酮」之咖啡包4包（下合稱系爭咖啡包），予佯為購毒者之高雄市政府警察局（下稱雄市警局）三民第二分局（下稱三民第二分局）警員 孫煜洲 （下稱警員孫煜洲）時，為警當場查獲而未遂，並扣得附表二編號3至5所示之物。
二、案經雄市警局湖內分局（下稱湖內分局）、三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告方士羽及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力（本院卷第198頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具證據能力。
二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則俱無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不
諱（本院卷第143、198頁），復有附表一「證據出處」欄所示證據在卷可憑。是被告前揭任意性自白，與事實相符，足信為真。上開事實，首堪認定。
㈡又毒品之非法交易，向為政府嚴查重罰，此為一般民眾普遍
認知之事，倘非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，而代無深切交情之人購毒之理，故舉凡有償之毒品交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，交付毒品而收取價金者，通常皆以賺取毒品量差或價差方式營利。
查被告自承其販賣系爭甲基安非他命獲利新臺幣（下同）200元（警二卷第11頁）、系爭咖啡包每包賺取100元價差（警一卷第10頁、偵一卷第16頁）等語，堪認其主觀上確具自各該毒品價差牟利之營利意圖至灼。
㈢綜上，被告基於營利之意圖，為附表一各編號所示販賣第二
級毒品，及販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應各依法論科。
二、論罪科刑：㈠附表一編號1部分：
1.按甲基安非他命係毒危條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣或非法持有。
2.核被告就此，係犯毒危條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
3.被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡附表一編號2部分：
1.按「氯乙基卡西酮」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒危條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣；另毒危條例對於持有第三級毒品純質淨重未逾5公克者，未設處罰規定。
2.第按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院111年度台上字第4374號判決意旨參照）。
3.查被告主觀上原具販賣系爭咖啡包之故意，業如前述，復主動在通訊軟體「Telegram」（下稱「Telegram」）群組內，以代表毒品之糖果圖案作為暱稱，再與喬裝買家之警員孫煜洲洽商交易時、地，進而前往交付系爭咖啡包，客觀上已著手販賣系爭咖啡包，僅因警員孫煜洲意在辦案而無實際買受之真意，事實上未能完成交易。依上開說明，應論以販賣第三級毒品未遂罪。
4.又依卷附112年1月4日高市凱醫驗字第76366號高雄市立凱旋醫院濫用樂物成品檢驗鑑定書（偵一卷第47頁，下稱系爭鑑定書），尚無從推認系爭咖啡包內「氯乙基卡西酮」之純質淨重，已達5公克。則被告販賣前持有之行為，自不構成犯罪，核無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收可言，附此敘明㈢又被告如附表一各編號之行為時、地，均可明顯區分，屬個
別起意之獨立數行為，且犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣減刑事由：
1.偵審自白減刑：按犯毒危條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒危條例第17條第2項定有明文。今被告於偵查（偵二卷第13頁、偵一卷第15、16頁）及本院審理中（如前述），均自白各該犯行，依前引說明，應就被告本件所犯兩罪，分別減輕其刑。
2.未遂減刑：附表一編號2所示犯行，被告已著手販賣第三級毒品，惟經警以「誘捕偵查」查獲，致未能完成交易而不遂。爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
3.附表一編號2所示犯行，依上開說明，既有偵審自白及未遂犯之兩減輕事由，爰依刑法第70條之規定，遞減輕之。
4.不適用供出上手減刑：又被告就附表一編號2犯行，固曾供述其毒品來源為「弟弟」，然卷查檢、警未查得該人。核與毒危條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不侔，無從據該條項規定減輕其刑。
5.不依刑法第59條酌減其刑：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時
，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。申言之，本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、環境或背景等因素，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第4790號刑事判決意旨參照）。
⑵毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法
嚴禁販賣，以重刑遏止其氾濫。被告明知此，仍執意為之，顯見其無視販毒對社會、他人之不良影響。
⑶再如附表一所示犯行，經依上開規定減刑後，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩。
⑷又卷查無其他事證足認被告有特殊之原因與環境，在客觀
上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度，猶嫌過重之情事，即難邀憫恕。是本院認均無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。㈤量刑說明：
1.爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告：⑴不思正當賺取報酬，為圖不法利益，販賣甲基安非他命予
曾裕雯，殘害其身心，助長毒品流通，使人沉迷毒癮而無法自拔，甚且引發犯罪；⑵著手販賣系爭咖啡包，危害社會治安和善良秩序，漠視政
府防制毒品之政策與決心，惟其經警誘捕致交易未成，實害有限；⑶犯後始終坦承犯行，已知己誤，尚有悔意；⑷兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及智識程度暨生活狀況等（院卷第206、207頁）一切情狀。
分別量處如附表一「罪刑及沒收欄」所示之刑，以資懲儆。
2.又：⑴數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重
罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。
⑵本院衡酌被告販毒對象2人，既、未遂次數各1，持續時間
未長，數量非鉅，且所得有限，與中、大盤毒梟尚屬有間。
⑶爰綜合以上，定其應執行之刑如主文所示，以符罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
三、沒收部分：㈠犯罪工具：
扣案之系爭手機，係供被告於附表一編號2販賣系爭咖啡包時聯繫用乙節，業據其供明在卷（本院卷第146頁），應依毒危條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
㈡違禁物：
1.扣案之系爭咖啡包經抽樣鑑定結果，檢出如附表二編號3所示之第三級毒品成分，其檢驗前、後之重量，均詳如所示，有前揭系爭鑑定書附卷可查。
2.該第三級毒品，雖無沒收銷燬之特別規定，但業經禁止非法販賣，核屬違禁物，且被告販賣該第三級毒品未遂之行為，已構成犯罪，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
3.至系爭咖啡包之包裝袋，因用於包裹毒品，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依上開規定，一併諭知沒收。
㈢犯罪所得：
1.被告係以如附表一編號1所示之價格，販賣系爭甲基安非他命，且取得價金，該價金乃其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項本文規定，宣告沒收；
2.惟因該款項並未扣案，故依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至附表二編號1所示之物，業經臺灣屏東地方法院（下稱屏院
）以112年度單禁沒字第187號裁定沒收（本院卷第213、214頁）；附表二編號2、4所示之物，或無證據足認與本件相關，或未據聲請沒收（本院卷第202頁），俱無由諭知沒收。
均附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官范家振到庭執行職務。
中華民國113年1月31日
刑事第十一庭審判長法官李貞瑩
法官陳薇芳法官粟威穆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年1月31日
書記官廖佳玲附表一：（日期/民國；金額/新臺幣）編號購毒者交易時間交易方式證據出處罪刑及沒收交易地點1曾裕雯111年5月27日13時40分許方士羽於111年5月27日1時20分許，先以交友軟體「速約」與曾裕雯議定販賣甲基安非他命事宜，繼於左列時、地，交付系爭甲基安非他命予曾裕雯，並收取價金1,000元⑴曾裕雯於警詢中之指述（警二卷第19至24頁）⑵曾裕雯與方士羽之「速約」對話紀錄譯文及截圖（警二卷第87至99頁）⑶湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（警二卷第37至45頁）方士羽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案販賣第二級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○路000號「石一籠湯包」內2警員孫煜洲111年12月17日21時30分許先於不詳時、地，持系爭手機，以帳號「＠no6ba03」加入「Telegram」群組「北高資訊交流」，並以糖果圖案為暱稱，暗示可向其購買毒品咖啡包。適警員孫煜洲執行網路巡邏勤務時見之，遂自111年12月17日19時51分許起，喬裝買家與方士羽聯繫，並達成以1,200元購買系爭咖啡包之合意。嗣方士羽於左列時、地，交付系爭咖啡包時，經警當場以現行犯逮捕，致交易未能完成⑴警員孫煜洲職務報告（警一卷第15頁）⑵「Telegram」群組「北高資訊交流」、帳號「＠no6ba03」暨糖果圖案暱稱之個人頁面，及警員孫煜洲與該人間之對話紀錄截圖（警一卷第29至35頁）⑶三民第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警一卷第19至22、37至41頁）⑷系爭鑑定書（偵一卷第47頁）方士羽犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號3、5所示之物均沒收。高雄市○○區○○路000號前附表二編號扣案物名稱說明1甲基安非他命1包（毛重0.402公克）屏院另案沒收2吸食器1支與本案無關，無從諭知沒收3系爭咖啡包依刑法第38條第1項規定宣告沒收⑴4包抽取1包，檢驗前毛重1.268公克、淨重0.417公克；檢驗後淨重0.115公克⑵檢出「氯乙基卡西酮」4甲基安非他命1包（毛重0.518公克）與本案無關，未據聲請沒收5系爭手機依毒危條例第19條第1項規定宣告沒收
卷宗代號對照表卷證標目簡稱三民二分局高市警三二分偵字第11174841800號卷警一卷湖內分局高市警湖分偵字第11270146201號卷警二卷湖內分局高市警湖分偵字第11270357500號卷警三卷雄檢112年偵字第1330號卷偵一卷雄檢112年偵字第4983號卷偵二卷本院112年訴字第352號卷本院卷