裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第1300號民事判決
裁判日期：民國110年02月22日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第1300號原告 陳清加 訴訟代理人 黃培鈞 律師被告 陳玄浩
鄭湘渝 鄭鈺 錡共同訴訟代理人 周振宇 律師當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院民國110年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告鄭湘渝應將高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段1101建號建物所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭湘渝負擔百分之98，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告陳玄浩經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告陳玄浩之父，被告陳玄浩、鄭湘渝前為夫妻(民國109年1月15日離婚)，被告 鄭鈺錡 為被告鄭湘渝之兄長。被告陳玄浩於民國102年11月間因有資金需求，請求原告將所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同段1101建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○巷○○號建物（下合稱系爭房地)贈與予被告陳玄浩，以便辦理抵押借款，被告陳玄浩佯稱取得系爭房地後不會再處分，原告始應允贈與給被告陳玄浩。詎被告陳玄浩竟於109年1月7日將系爭房地贈與被告鄭湘渝，並在109年1月13日辦理所有權移轉登記完畢。被告陳玄浩以上開不實情事詐欺原告取得系爭房地，故原告依民法第92條撤銷贈與系爭房地之意思表示。縱認被告陳玄浩非詐欺取得系爭房地，被告陳玄浩在109年1月6日晚間因故對原告為故意傷害行為，致原告右手指及左前臂擦傷，且是日起離家未再扶養原告，原告亦得民法第419條第1項規定撤銷與被告陳玄浩間就系爭房地之贈與契約。撤銷後被告陳玄浩無權處分系爭房地，應依不當得利規定將系爭房地返還原告，然其卻將系爭房地贈與被告鄭湘渝，故係被告鄭湘渝依第183條應返還之。另被告陳玄浩在前開109年1月6日故意傷害原告時，係與被告鄭湘渝、鄭鈺錡共同為之，應連帶賠償原告慰撫金新臺幣(下同)5萬元。
爰依民法第183條及侵權行為之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被告鄭湘渝應將系爭房地之所有權移轉登記予原告；㈡被告應連帶給付原告5萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告陳玄浩未於最後言詞辯論期日到場，先前則以：被告陳
玄浩係與原告買賣系爭房地，約定買賣價金為220萬元，已給付45萬元予原告，其他價金則由被告陳玄浩清償系爭房地96年間以被告陳玄浩為借款債務人，向渣打國際商業銀行股份有限公司(下稱渣打銀行)抵押債務約175萬餘元(下稱96年渣打銀行借款)，96年渣打銀行借款實則用在清償先前鳳山農會貸款77萬餘元，及家庭開支，並清償胞姐 陳琤雯 卡費約46萬餘元，原告並授意被告陳玄浩拿18萬元給胞姐 陳淑萍 花用，非被告陳玄浩個人花費，其僅係出名債務人，是以96年渣打銀行債務既由被告陳玄浩清償，應屬買賣價金，故被告陳玄浩系爭房地並非贈與，亦無詐欺行為。109年1月6日係原告傷害被告鄭湘渝，被告陳玄浩為阻止原告行為，有抱住原告請原告不要再打，放開後原告自行跌到在地，要無故意傷害行為。與原告同住時也有準備三餐給原告，有盡扶養義務，故原告請求均無理由等詞為辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鄭湘渝、鄭鈺錡則以：被告鄭湘渝、陳玄浩已於109年1
月15日離婚。據悉原告前以系爭房地向高雄市鳳山區農會貸款而負有債務，後於96年1月間因原告為增貸取得資金自用、清償前開負債並協助其女陳琤雯清償卡債等目的，借用被告陳玄浩名義向辦理新貸款，爾後至102年11月15日再與被告陳玄浩就系爭房地締結買賣契約，被告陳玄浩取得系爭房地非贈與亦非詐欺取得，原告主張撤銷與被告陳玄浩間就系爭房地移轉所有權之債權行為均屬無據，且被告鄭湘渝係善意取得系爭房地，原告要求被告鄭湘渝移轉登記予原告，自無理由。又109年1月6日係被告鄭湘渝遭原告徒手毆打頸部，被告鄭湘渝遭攻擊時，有下意識閃躲及推開原告之防衛舉措，原告未能站穩而跌倒受傷；而被告鄭鈺錡當時並不在場，難認被告鄭湘渝、鄭鈺錡有何傷害原告之行為。縱認被告鄭湘渝、鄭鈺錡有傷害應負損害賠償責任，則被告鄭湘渝於該日遭原告攻擊成害，亦得依侵權行為請求原告賠償慰撫金5萬元，與原告請求賠償金額互為抵銷等詞為辯，並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、 兩造 不爭執事項㈠原告在102年12月2日以買賣為原因移轉系爭房地所有權予被
告陳玄浩；被告陳玄浩在109年1月13日以夫妻贈與為原因移轉系爭房地所有權予被告鄭湘渝。
㈡兩造在109年1月6日晚間因故發生爭執。
四、兩造爭執事項㈠被告陳玄浩在102年間是否係詐欺取得系爭房地?㈡原告主張被告陳玄浩對其有故意傷害行為，撤銷102年間贈
與契約，有無理由?㈢原告主張被告陳玄浩自109年1月離家後未盡扶養義務，撤銷
102年間贈與契約，有無理由?㈣承上㈠㈡㈢倘原告請求撤銷贈與契約有理由，其請求被告鄭
湘渝返還系爭房地是否有據?㈤原告主張被告在109年1月6日共同傷害原告，請求連帶賠償
慰撫金有無理由?被告鄭湘渝以原告在同日傷害其為由抵銷抗辯，是否有據?
五、得心證之理由㈠被告陳玄浩在102年間是否係詐欺取得系爭房地?⒈按民法上所謂詐欺係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事
，令其因錯誤而為意思之表示；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、56年台上字第3380號、44年台上字第75號裁判意旨參照）。原告主張被告陳玄浩於102年間詐欺取得系爭房地乙節，經被告否認，並以前詞為辯。依上引說明，應先由原告就主張之事實為證明。經查：
①原告自陳：當時有跟被告陳玄浩說房子登記給他不是他的，
還有弟弟，兩個人要平分，原告過世前都不能處分掉，在場只有原告及被告陳玄浩等語(見本院卷第83頁)。是依原告主張之事實，其與被告陳玄浩約定時，並無他人在場見聞。且原告亦未證明被告陳玄浩在斯時已決定在原告過世前欲移轉而為欺瞞應允不會如此為之。是此應屬原告同意移轉登記之動機或條件，是否合於故意示以不實之事令其錯誤之詐欺要件，容有可議。
②原告女兒即被告陳玄浩胞姐證人陳琤雯雖證稱：伊某次回家
探望原告時，原告說系爭房地過戶給被告陳玄浩，原告說系爭房地要讓被告陳玄浩及另1個弟弟共同持有，當時子女都在場，只有被告陳玄浩不在；(有無與被告陳玄浩確認?)口頭有問被告陳玄浩房子是否登記給他，他說是。(有無問到共同持有?)有跟被告陳玄浩說原告說是共同持有，被告陳玄浩說他知道，他會照顧弟弟，要我們相信他。(原告有說若不與弟弟共同持有就不過戶給被告陳玄浩?)沒有這麼說等語(見本院卷第99至100頁)。可見證人陳琤雯係系爭房地已移轉登記後始悉所有權人變動，未參與原告與被告陳玄浩合意移轉系爭房地所有權之過程，其事後自原告處聽聞冀被告陳玄浩與另名兒子共同持有，應屬於原告之期待，亦未以此作為移轉所有權予被告陳玄浩之要件。縱被告陳玄浩有回應證人陳琤雯上開文句，至多亦僅在表示同意照顧弟弟之意，非直接承認有以不實情事詐欺原告之事實。
⒉綜上，原告未提出其他事證證明被告陳玄浩有上開詐欺之情
事，則原告主張以民法第92條撤銷與被告陳玄浩就系爭房地所為之契約應無理由。
㈡原告主張被告陳玄浩對其有故意傷害行為，撤銷102年間贈
與契約，有無理由?⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告主張102年間移轉系爭房地所有權予被告陳玄浩係基於贈與契約，雖經被告陳玄浩否認，並以前詞置辯。審酌原告與被告陳玄浩間係父子關係，直系血親間就不動產之移轉常含有資產配置或欲先分配之意，為減少稅賦之負擔，亦多有名義上以買賣為登記原因之情事，是就至親間不動產之移轉所依據之債權契約為何，應參考客觀事證推斷。是以系爭房地登記謄本之登記原因固為買賣，惟仍須視原告與被告陳玄浩間有無買賣之意思表示合致及是否交付價金為依據。經查：
①被告陳玄浩先前以書狀稱買賣價金為220萬元，並抗辯買賣
價金中已給付5萬元現金予原告，並匯款40萬元至原告帳戶，尾款175萬餘元則清償96年渣打銀行借款，並提出買賣契約書為證(見本院卷第47至54頁)。惟：
⑴證人及兩造姻親 賴芳裕 證稱：原告先前曾經離家，所以系爭
房地貸款有幫忙繳過，原告回來後就請他自己處理貸款，原告告訴我已經系爭房地過戶給被告陳玄浩，說小孩已經長大也有工作，就讓小孩自己處理貸款；因被告陳玄浩是長子所以過戶給他等語(見本院卷第94頁)。證人賴芳裕前既協助繳納系爭房地貸款，又為親屬關係，且系爭房地所有權人為原告或被告陳玄浩，均與其無利害關係，其所述亦與傳統上長輩多會預先配置資產予長子之慣習相符，其證詞自屬合理。又證人陳琤雯、陳淑萍均證述：過戶後才知道系爭房地移轉給被告陳玄浩，閒聊時原告有說為了避稅以假買賣真贈與方式移轉給被告陳玄浩等語(見本院卷第99、104頁)，渠等為原告及被告陳玄浩血親，就家族內不動產之處分應較為清楚，並與前開證人賴芳裕之證詞相互勾稽，難認原告在102年11月間係基於買賣之意思表示將系爭房地移轉登記予被告陳玄浩。
⑵被告陳玄浩固辯稱清償96年渣打銀行借款約175萬餘元屬價
金交付，因其中部分用在清償先前鳳山農會貸款77萬餘元云云。惟96年渣打銀行借款係以被告陳玄浩為借款債務人，業據被告陳玄浩所自陳(見本院卷第35頁)，意即由被告陳玄浩以清償自身債務方式給付價金予原告，實與常理不符。被告陳玄浩此部分所辯雖提出清償鳳山農會貸款匯款單(見本院卷第43頁)，然縱被告陳玄浩將其取得96年渣打銀行借款其中部分用以清償鳳山農會貸款，此應係被告陳玄浩基於當時即96年間，與原告間之借貸、贈與、同意以系爭房地擔保被告陳玄浩借款之對價，或是其他債權契約，而同意將個人96年渣打銀行借款之部分，用以清償鳳山農會貸款，難謂屬系爭房地之買賣價金。被告陳玄浩亦未證明與原告在移轉系爭房地所有權時，合意將96年清償鳳山農會貸款作為102年11月買賣價金之事證，是難認被告陳玄浩辯稱此係系爭房地買賣價金為真實。
⑶被告陳玄浩復辯稱其96年渣打銀行借款約175萬餘元屬價金
交付，因其中部分用在清償胞姐陳琤雯卡費約46萬餘元，原告並授意被告陳玄浩拿18萬元給胞姐陳淑萍花用，及家庭支出云云。並提出其名下郵局帳戶96年1月間數次現金提領之交易明細表為憑(見本院卷第45頁)。然此僅能證明被告陳玄浩有自其所有帳戶中提領現金之事實，尚難證明用在清償胞姐陳琤雯卡費。況證人陳琤雯證述：被告陳玄浩沒有幫忙償還債務等語(見本院卷第101頁)。此外，被告陳玄浩亦未證明96年渣打銀行借款中有經原告要求給付18萬元予胞姐陳淑萍，及其僅為出名債務人之事實。即便被告陳玄浩上開所述96年渣打銀行借款金錢流動為真，其亦係基於與親屬間之約定所為，未證明與原告已合意將此部分金錢動支作為系爭房地買賣價金，故其此部分所辯，要難採信。
⑷又直系血親不同於陌生人買賣時，關於價金之給付方式及時
程，通常較一般買賣隨意，較少如被告陳玄浩提出之系爭房地買賣契約敘明完稅款等時期之給付。是被告陳玄浩雖在102年11月20日匯款40萬元至原告郵局帳戶，有存摺影本可考(見本院卷第55至57頁)，且與買賣契約所載之付款金額相合。然金錢交付及匯款原因多種，審酌被告陳玄浩上開關於清償其自身借款175萬餘元屬買賣價金之辯詞尚難足採，及斟酌原告與被告陳玄浩間親屬關係，是上開40萬元交易明細尚難直接證明係為系爭房地買賣價金之給付。況證人即兩造姻親賴芳裕證稱：有天早上看原告用報紙包了錢給被告陳玄浩，當時有拿出來看，但他們沒有在面前點錢，只有看到捆好的現金；我不好意思問為什麼要給40萬元，是事後原告跟我說被告陳玄浩有匯40萬元到郵局，想說被告陳玄浩不好過，所以還他，我也不好意思問，所以不知道被告陳玄浩為什麼要匯40萬元給原告(見本院卷第95頁)。證人賴芳裕所述被告陳玄浩匯款帳號為郵局，核與被告陳玄浩提出之上開存款帳號相同，應可認證人賴芳裕係前經原告告知始知曉往來帳戶為郵局帳戶，非證人賴芳裕憑空杜撰，應堪採信，可徵原告確曾交付被告陳玄浩40萬元，且據證人賴芳裕所述，亦難認被告陳玄浩係基於買賣契約匯款40萬元予原告。
②綜上，據證人賴芳裕、陳琤雯、陳淑萍證詞，難認原告與被
告陳玄浩間就系爭房地有成立買賣契約之合意，被告陳玄浩亦未能證明有交付220萬元價金，衡情原告與被告陳玄浩為父子關係，故原告主張102年11月間係基於贈與契約將系爭房地所有權移轉予被告陳玄浩，尚屬合理，堪予採信。
⒉次按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系
血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與，民法第416條第1項第1款定有明文。原告主張被告陳玄浩在109年1月6日晚間有故意傷害行為乙情，經被告陳玄浩否認。經查：
①原告在102年11月間基於贈與契約將系爭房地所權移轉登記
予被告陳玄浩等節，已如前述。是倘被告陳玄浩有故以傷害原告之行為，原告自得依前引規定，撤銷系爭房地買賣契約，先予說明。
②原告主張在上開時地遭被告陳玄浩故意傷害乙情，業據其提
出大東醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及受傷之照片數張為證(見 司雄 調卷第27至31頁)。依上開診斷書記載之受害人主訴略以：因被告鄭鈺錡鋸木頭太吵起口角，拉扯原告至左食指1*1公分擦傷、左前臂3*2公分擦傷等語，要與兩造均不爭執109年1月6日爭執之起因係被告鄭鈺錡太吵乙事相符。
惟原告自陳：因被告鄭鈺錡乙事請被告陳玄浩說清楚，之後被告鄭湘渝出現罵我，手指著我的頭，我就把被告鄭湘渝手撥開，被告陳玄浩就抓住我的手，被告鄭湘渝、鄭鈺錡把我推開摔到地上等語(見本院卷第86頁)，可見原告確與被告鄭湘渝有肢體接觸，被告陳玄浩則稱：被告鄭湘渝跟原告講，原告就一直往被告鄭湘渝喉嚨打，我就用手抱住原告腰叫他不要打了，放開後原告就跌倒等語(見本院卷第86頁)，核與被告鄭湘渝所提出之高雄市立鳳山醫院受理家庭暴力事件驗傷證明書檢查結果為喉部2*2公分發紅疼痛之傷勢相符(見審訴卷第37頁)，堪認被告陳玄浩、鄭湘渝辯稱原告有攻擊其喉嚨等節，應屬真實。是以原告既先有傷害被告鄭湘渝之行為，被告陳玄浩隨後縱如原告所述有抓住原告的手，依當時客觀情況應足認被告陳玄浩係在阻止原告繼續傷害被告鄭湘渝，非故意傷害行為。況本件原告年事已高，體力及活動力均較為低弱，自有因被告陳玄浩阻止其繼續傷害被告鄭湘渝時之力道，或兩方因此拉扯之力道及不慎跌落在地碰傷之可能。要與上引得撤銷贈與契約之故意侵害行為不同，則原告據此撤銷與被告陳玄浩間102年11月就系爭房地之贈與契約，礙難採信。
㈢原告主張被告陳玄浩自109年1月離家後未盡扶養義務，撤銷
102年間贈與契約，有無理由?按受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，、第1117條分別定有明文。原告主張被告陳玄浩109年1月6日離家後未盡扶養義務，為被告陳玄浩否認。經查：
⒈原告108年無所得收入，名下僅兩筆與他人共有之土地，應
有部分甚微，總額約20萬餘元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表可考(見本院卷證物袋)。證人賴芳裕證稱：原告沒錢也不會跟我說，是我與他接觸感覺沒錢，因為我載他出入，都是我買午餐給他，皮包就我看到也只有幾千元等語(見本院卷第96頁)；證人陳琤雯證述：原告說他有積蓄，回去看他時有給他一點零用錢，108、109年間共匯款2次，分別2、3萬元，是原告請我匯款給他，匯款是否因為積蓄不夠用我就沒問了等語(見本院卷第101頁)；證人陳淑萍證稱：原告現在領老人年金(應為國民年金)，還有我們回去會給他錢，但他幾乎不拿因為不想造成我們負擔；這1、2年沒錢會講，我們會匯款給他，原告帳戶由我管理，本來有幾10萬，這
1、2年剩4位數等語(見本院卷第105頁)。足見原告僅每月4,664元之年金收入，有存摺影本可參(見本院卷第111頁)，此收入仍未達高雄市每人每月最低生活標準之半數金額，是依原告名下財產、收入及生活現況，尚須子女支應扶養以維持生活。原告主張被告陳玄浩有扶養義務，堪予認定。
⒉被告陳玄浩雖抗辯與原告同住時會準備三餐給原告，不曉得
經濟狀況乙情。惟被告陳玄浩前以其他手足未扶養原告為由提起給付代墊扶養費及給付未來扶養費訴訟，並申請財團法人法律扶助基金會高雄分會為扶助，有被告陳玄浩提出之109年3月16日審查決定通知書可參(見本院卷第75頁)。其上載明略以：申請人主張父母年紀逾65歲，無謀生能力，復無積極財產可供維持生活等語，顯見被告陳玄浩明知原告需受扶養。而其在109年1月6日離家後，未照料原告基本生活飲食，其亦未證明有給付金錢或給予生活上照顧，已盡扶養義務之事證，故原告主張被告陳玄浩未盡扶養義務，尚堪採信。至被告陳玄浩之其他手足有無盡扶養義務，均不解免被告陳玄浩對原告之扶養義務，附此說明。
⒊綜上，原告主張被告陳玄浩未盡扶養義務，請求撤銷102年11月間系爭房地之贈與契約，自有理由。
㈣承上㈠㈡㈢倘原告請求撤銷贈與契約有理由，其請求被告鄭
湘渝返還系爭房地是否有據?⒈按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利
益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，民法第182條、第183條分別定有明文。
⒉原告固主張經撤銷後被告陳玄浩係無權處分系爭房地云云，
惟原告係在109年2月5日提起本件訴訟，並以本件訴訟書狀撤銷其與被告陳玄浩間就系爭房地之贈與契約，而被告陳玄浩係在109年1月7日將系爭房地贈與被告鄭湘渝，並在109年1月13日辦理所有權移轉登記完畢，有系爭房地謄本可參(見本院卷第49頁)，則被告陳玄浩將系爭房地贈與被告鄭湘渝時，為登記名義人應係有權處分，原告主張為無權處分容有可議，況無權處分法律效果為效力未定，原告可主張承認或拒絕處分行為，應無須提起本件訴訟，先予說明。
⒊本件原告主張被告陳玄浩未盡扶養義務，依民法第416條第1
項第2款請求撤銷系爭房地102年11月間之贈與契約為有理由；而由時序以觀，被告陳玄浩係先將系爭房地贈與被告鄭湘渝後，原告始撤銷與被告陳玄浩間就系爭房地之贈與契約，均已如前述。是以被告陳玄浩在將系爭房地贈與被告鄭湘渝時，無從知悉其與原告就系爭房地之贈與契約業經撤銷，其所受之利益及系爭房地所有權，因贈與被告鄭湘渝後，已不存在，被告陳玄浩因此免負返還或償還價額之責任。而被告鄭湘渝係無償受讓系爭房地，被告陳玄浩因此免返還義務者，故依上引規定被告鄭湘渝於被告陳玄浩所免返還義務之限度，應負返還責任。被告鄭湘渝雖辯稱其係善意取得，惟民法第183條並未排除善意之無償受讓第三人之適用。況被告鄭湘渝係無償受讓系爭房地，就其固有權利亦無影響。被告鄭湘渝又未說明或舉證有何排除適用民法第183條適用之依據。則原告據此請求被告鄭湘渝移轉系爭房地所有權予原告，應有理由。
㈤原告主張被告在109年1月6日共同傷害原告，請求連帶賠償
慰撫金有無理由?被告鄭湘渝以原告在同日傷害其為由抵銷抗辯，是否有據?⒈按不法侵害他人之身體、健康或不法侵害其他人格法益而情
節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。原告主張被告共同傷害原告之事實，為被告所否認，並以前詞為辯。經查：
①原告陳稱：當時在被告陳玄浩門口打我，還沒有摔倒時，被
告陳玄浩就叫被告鄭鈺錡快上來去報警等語(見本院卷第86頁)，可見原告與被告陳玄浩、鄭湘渝發生爭執時，被告鄭鈺錡應不在場。至原告主張嗣後被告鄭湘渝、鄭鈺錡將其推開等情節，未舉證以實其說，要難認被告鄭鈺錡在場且有傷害原告之行為。是以原告對被告鄭鈺錡之請求，要屬無憑。②本件被告陳玄浩縱如原告所述有抓住原告的手；被告鄭湘渝
依原告所述有推開原告，依當時客觀情況雖可認被告陳玄浩、鄭湘渝在阻止原告繼續傷害被告鄭湘渝，非故意傷害行為。然原告已年邁，被告陳玄浩抓住原告之手或依被告陳玄浩所辯係從後方抱住原告，以被告陳玄浩之年齡體力等，應已可遏止原告繼續傷害被告鄭湘渝，被告陳玄浩、鄭湘渝再因此與原告因爭執發生推擠拉扯時，未顧及兩方年齡、體力及人數之懸殊，避免造成原告傷害，於推擠拉扯中不慎致原告受傷，就原告因此所受之傷害，應有過失；縱屬防衛被告鄭湘渝權利，亦屬過當。原告請求被告陳玄浩、鄭湘渝賠償慰撫金，自有理由。審酌原告、被告陳玄浩、鄭湘渝該時為父
子、公媳之親屬關係，未能理性溝通解決噪音問題，對彼此間親屬情感傷害非微，及原告所受傷害及傷害行為手段，暨名下財產等一切情狀，認原告得請求被告陳玄浩、鄭湘渝連帶賠償之慰撫金3萬元為適當，逾此範圍之慰撫金過高，不應准許。
⒉次按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷
或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條定有明文。本件原告在上開時地有毆打被告鄭湘渝喉嚨之行為，已如前述，是被告鄭湘渝依上開民法第195條第1項規定自得請求原告賠償慰撫金。審酌原告及被告鄭湘渝該時為公媳關係，未能理性溝通解決噪音問題，對彼此間親屬情感傷害非微，及被告鄭湘渝所受傷害及傷害行為手段，暨名下財產等一切情狀，認被告鄭湘渝得請求原告賠償之慰撫金3萬元為適當，逾此範圍之慰撫金過高，不應准許。而原告雖主張係故意侵權行為不得抵銷之。然依原告及被告陳玄浩、鄭湘渝所述當時之客觀情況，被告鄭湘渝應係受原告毆打喉嚨，因此與原告爭執推擠拉扯間，不慎致原告受傷或有防衛過當之情況，應屬過失傷害行為，非故意為之，則被告鄭湘渝應得以其對原告之債權為抵銷。抵銷後，原告對被告鄭湘渝之請求已無剩餘。而原告對被告陳玄浩之請求，揆諸前引民法第274條規定，亦因此同免責任。
六、從而，原告依民法第183條請求被告鄭湘渝應將系爭房地之所有權移轉登記予原告為有理由，應予准許。原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶給付原告5萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回之。
七、至原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟系爭房地所有權之移轉，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（臺灣高等法院93年度重家上字第19號民事裁判意旨參照），是原告假執行之聲請性質上不應准許，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國110年2月22日
民事第六庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年2月22日
書記官蔡佩珊