裁判字號：最高法院100年台非字第383號刑事判決
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三八三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李國鐘 上列上訴人因被告重利案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一００年五月三十一日第一審確定判決（一００年度易字第一七一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第四一三七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。次按兒童及少年福利法第二條、第七十條第一項分別規定『本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。』、『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。』而被害人是否為兒童及少年福利法所規範保護之『兒童及少年』為事實審法院依法應於審判期日調查之事項，並應於判決內敘明確認，且此係依法應加重事由，如依法應加重而未加重，係違背法律規定，顯屬判決不適用法則。經查本案確定判決中之被害人吳○霖（真實姓名詳卷）係民國000年0月00日生，被告李國鐘係於九十九年七月二十一日下午某時貸予吳○霖新臺幣（下同）二千元，並預扣利息六百元，吳○霖實拿一千四百元，吳○霖並書立本票一紙與李國鐘，雙方並約定吳○霖應於九十九年八月二十一日返還本金及利息二千元，有相關卷證資料可稽。是被告李國鐘以重利借貸予吳○霖時，吳○霖年僅十七歲六月三日，為未滿十八歲之人，屬兒童及少年福利法第二條之少年。而被告李國鐘為000年出生，於九十九年重利借貸金錢予吳○霖時，為成年人，自應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑。乃原審就此法定加重規定之事實，於審理中應調查而未調查，並因而未援引兒童及少年福利法第七十條第一項加重，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。本件原確定判決論處被告李國鐘犯重利罪（即原判決附件編號），而被告係民國000年0月00日出生之成年人，於九十九年七月二十一日以重利貸款予000年0月00日出生，其時尚未滿十八歲之少年吳○霖，有各該證據資料在卷可稽，原審未依（行為時）兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定對於被告加重其刑，固有違背法令情形存在，惟此違誤，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月二十七日
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