裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第770號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第770號上訴人即被告 王柏璟 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國108年6月4日所為之108年度簡字第3297號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度毒偵字第2276號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年1月17日某時，在新北市某友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於108年1月19日晚間9時40分許，在新北市○○區○○路○○○號前，為警查獲，經同意採集其尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：除員警對被告之採尿程序是否合法（即所採尿液及檢驗報告是否係實施刑事訴訟法之公務員違反取得之證據及派生證據，此部分理由詳待後述）外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告甲○○於本院中同意作為證據【見108年度簡上字第770號卷（下稱簡上卷）第72頁、第102頁】，且迄於本院言詞辯論終結前（見簡上卷第
101至111頁），亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院中供承（見簡上卷第71頁、第110頁）在卷，而其前開所採尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有看察採證同意書、上開公司108年1月31日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000號）在卷（見毒偵字卷第6至8頁）可稽，堪認屬實。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第361號裁定送觀察、勒戒執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，於100年6月28日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第1422號、第2376號為不起訴處分確定，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第86
1號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其既於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，即已符合「5年內再犯」之要件，則檢察官就本案聲請簡易判決處刑，於法尚無不合。
三、被告辯解不可採之理由：
㈠被告雖辯稱：當時伊身上並無任何與毒品有關之物，但員警跟伊說毒品通緝一定要驗尿，所以伊有驗尿，但伊有說伊不要驗尿，但員警說一定要驗，也未查證是否為毒品調驗人口，因此，伊同意採尿顯然有瑕疵，且伊認為員警並無相當理由懷疑伊施用毒品，即對伊強制採尿，屬違法取得證據云云。
㈡然查：
1.證人即當日對被告採尿之員警 時培偉 於本院中稱：當日係伊負責對被告採尿，被告涉嫌偽造文書通緝，伊是在忠孝路洗衣店前緝獲被告，帶回警局後，先搜身確認身上有無違禁品，確認結果為沒有，然後再簽立逮捕通知書及勘察採證同意書，在簽勘察採證同意書前有告知被告，有權利不採尿，但伊同時會告知刑事訴訟法第205條之2，表示如果不同意採尿，會依法向檢察官報告這件事，伊告知後，被告即相當配合並於同意書上簽名，伊並沒有印象被告有稱不同意採尿，伊在請被告簽署同意書直到實際執行採尿過程中，並無對被告施以強暴、脅迫或其他非自願之方法等語（見簡上卷第
104至108頁），並有勘察採證同意書在卷（見毒偵字卷第
6頁）可查，而被告於本院中亦稱：該同意書之簽名為伊親簽等語（見簡上卷第71頁），可見當日員警確實係徵得被告同意，且經被告簽立採證同意書後，始對其採尿。至於被告於本院中辯稱：當時伊與伊老婆、小孩在一起，員警強迫伊，說不尿就不給伊方便，法律規定一定要採尿，員警對伊施以強暴脅迫恐嚇之方法就是口氣很差等語（見簡上卷第71頁第110頁），是被告所述除與證人時培偉上開證述不合外，縱員警於採尿程序對其態度不佳，是否已達「強暴」、「脅迫」之程度，尚非無疑，另佐以被告前有多次施用毒品之前案紀錄（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，見簡上卷第29至47頁），實難認其對於採尿程序及相關法律規定一無所知，或當不知其有拒絕採尿之權利，再者，卷內並無積極證據足證員警對被告稱法律規定必須採尿或於採尿過程有何施以他強暴、脅迫或不正方法使其簽立勘察採證同意書之情，是尚不足以被告事後辯詞，逕為有利被告之認定。
2.按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2訂有明文。又該相當理由之判斷，須就犯罪嫌程度、犯罪態樣、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨犯罪嫌疑人不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡。經查，證人時培偉於本院中稱：伊於查獲本案時，隱隱約約有聞到毒品的味道，不然單純查獲通緝案件，伊通常不會採尿，當時有查詢被告有毒品之前科，伊對被告採尿前同時知道被告有毒品前科等語（見簡上卷第106至108頁），核與被告自承此前確有施用甲基安非他命之客觀情狀相符，亦即警員時培偉緝獲被告時，既自被告身上發覺毒品氣味，且知悉被告有施用毒品前科，因而對被告是否施用毒品產生懷疑，基於調查毒品案件犯罪及蒐集證據之必要性，且毒品成分殘留在尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，而有立證之困難，應認有及時採其尿液作為犯罪證據之「相當理由」，而非以被告身上須攜帶違禁品，或為毒品通緝犯，或為毒品列管人口方得作為相當理由之依據，是證人時培偉稱其在被告簽勘察採證同意書前有同時依刑事訴訟法第205條之2規定，表示如果不同意採尿，會依法向檢察官報告此事等語，於法顯非無據，而被告既自知其此前確有施用甲基安非他命之事實，乃在員警告之法律規定後簽立勘察採證同意書而同意採尿，核與常理即無不符，故在被告犯後於警詢程序時從未抗辯採尿違法，亦無任何事證足資佐證被告辯稱員警對其強制違法採尿云云屬實之情況下，更難單憑其一己所言，即據予採信，附此敘明。
四、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告因施用而持有之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年6月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣丙○○察署檢察官以100年度毒偵字第1422號、第2376號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院以
101年度簡字第861號判處有期徒刑2月確定、以101年度簡字第2152號判處有期徒刑4月確定，前開二案經本院以10
1年度聲字第4126號裁定應執行有期徒刑5月確定。再因毒品案件，經本院以101年度簡字第6559號判處有期徒刑3月確定，並與前二罪接續執行，於102年7月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（簡上卷第29至47頁）可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、本案與前案之罪質是否相同或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。
㈢原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品犯行，先後經法院判決各判處徒刑確定，猶不知悔悟，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，未能體悟施用毒品對己身心之戕害及增加家庭社會負擔，所為顯不足取，兼衡其智識程度為高職肄業，自陳家庭經濟狀況，犯罪動機、目的、手段及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴主張採尿違法，並執前詞指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○聲請簡易判決處刑，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國109年3月18日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官施建榮法官洪韻婷上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官但育緗中華民國109年3月19日