裁判字號：最高法院96年台上字第6752號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七五二號上訴人甲○○選任辯護人 陳萬呈 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月七日第二審判決（九十五年度上訴字第一三一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一０四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（卷內代號0000-0000A；姓名詳卷）係Ａ女（民國000年0月00日出生，卷內代號為0000-0000，姓名詳卷）、Ｂ女（00年0月000日生，卷內代號為0000-0000，姓名詳卷）之外祖父，三人具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係，且因Ａ女、Ｂ女之母Ｃ女（卷內代號0000-0000B，姓名詳卷）隻身外出工作之故，長期以來，三人均共同居住於上訴人位於高雄市左營區之住處（下稱上開住處，完整住址詳卷）。詎上訴人明知Ａ女、Ｂ女係未滿十四歲之女子，竟為下列之行為：一、於違反Ａ女、Ｂ女之意願而為猥褻之概括犯意，連續㈠自八十五、八十六年間某日起，至九十四年二月二十一日止，趁其與Ｂ女在上開住處客廳內看電視，或其私自進入Ｂ女房間之際，以強行親吻、擁抱，且不理會Ｂ女以手推、撥或藉故閃避等反抗作為，而以手隔著衣褲，或將手伸入衣褲內而撫摸Ｂ女之胸部、下體等方式，而違反Ｂ女之意願為猥褻行為得逞多次。及至Ｂ女已滿十四歲之九十四年二月二十二日起，至同年三月二十六或二十七日止，上訴人仍承前犯意，以相同之手法，違反Ｂ女之意願為猥褻行為得逞多次。㈡自八十八年間某日起（不能確定是在同年四月二十三日前），至九十三年一月十五日止，趁其與Ａ女在上開住處客廳內看電視，或其私自進入Ａ女房間之際，以強行親吻、擁抱，且不理會Ａ女以手推、撥或藉故閃避等反抗作為，仍以手隔著衣褲，或將手伸入衣褲內而撫摸Ａ女之胸部、下體，甚至以口吸吮胸部等方式，而違反Ａ女之意願為猥褻行為得逞多次。及至Ａ女已滿十四歲之九十三年一月十六日起，至九十四年四月上旬某日止，上訴人仍承前犯意，以相同之手法，違反Ａ女之意願為猥褻行為得逞多次。二、另萌違反Ａ女之意願而為性交之概括犯意，連續㈠於Ａ女未滿十四歲之九十一年九月初起，至九十二年六月底止間之某日，在上開住處之客廳內，以強行親吻、擁抱，且不理會Ａ女以手推、撥或藉故閃避等反抗作為，而將Ａ女之褲子拉開，並以手指插入陰道內之方式，違反Ａ女之意願為性交行為得逞一次。㈡又於Ａ女已滿十四歲之九十四年四月五日上午九時許，在Ａ女房間內，再以上開方式，違反Ａ女之意願為性交行為得逞一次。期間，上訴人並以：「插進去（指陰莖插入陰道內）是人生一大享受的事」等語，表示要進而將陰莖插入Ａ女陰道內，惟因Ａ女堅拒，上訴人始未另對Ａ女著手實行性器接合之強制性交行為。嗣經Ｂ女於九十四年四月間，將其遭外祖父甲○○強制猥褻之事告知同學，致該校之輔導老師輾轉得知後，依法進行通報，始查悉上情等情。因而維持第一審論上訴人以連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，處有期徒刑陸年貳月；又連續對十四歲以下之女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑捌年；並定其應執行刑有期徒刑拾肆年部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。上訴人行為後，刑法相關規定已有修正，而於九十五年七月一日起施行。本件第一審於九十五年五月二日判決，未及比較新舊法之適用，原判決未予糾正，並於理由內說明：刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪除，依刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」修正後之規定非較有利於行為人，應依修正前刑法，定其應執行之刑。第一審判決雖未及比較適用，然經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，其適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由等旨（原判決第四頁理由乙之六、七）。然查刑法第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，修正前之法定刑為：處無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後為：處七年以上有期徒刑。修正後之規定較有利於被告。原判決就此部分，未說明比較適用新舊法之理由，即維持第一審依修正前之規定論科之判決，有判決適用法則不當之違背法令。（二）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決於理由內援引Ａ女於警詢中陳稱：上訴人對伊強制猥褻之時間，為從伊就讀小學三、四年級（經推算約在八十八年間）起，最近一次是在今年的清明節（即九十四年四月五日）；上訴人以手指插入其陰道，次數不多。第一次是伊就讀國中一年級的時候（經推算應在九十一年九月起至九十二年六月底止間），最近一次是在今年清明節早上等語（原判決第四頁理由乙之一之㈡）。資為認定事實之主要證據之一，然依Ａ女上開所述，則上訴人於九十四年四月五日清明節當天，究係對Ａ女為強制猥褻抑強制性交？抑二者兼有之？詳情如何？尚欠明白，此攸關法律之適用，即應予詳查釐清，原審未遑究明，遽於事實認定：上訴人對Ａ女為強制猥褻之時間係九十四年四月上旬某日止；及於九十四年四月五日上午九時許亦有對Ａ女為強制性交之行為等情（原判決第二頁第十二至十四、二十一、二十二行、第八頁第七、八、十二、十三行）。即嫌速斷，有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月七日
Ａ