裁判字號：最高法院99年台上字第7746號刑事判決
裁判日期：民國99年12月14日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七七四六號上訴人 葉萬生 上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十一日第二審決（九十八年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第二六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人葉萬生上訴意旨略稱：㈠、坐落南投縣○○鄉○○段第九、三三號地號林地（下稱系爭地號林地，即台大實驗林管理處和社營林區三○Ａ林班地第六三號造林地周邊一般林地），於日據時期即為上訴人之父 葉達 所耕種，民國三十八年政府播遷來台，葉達與台大林管處簽訂承租契約，種植蔬菜類、葡萄，八十八年間上訴人繼承父業，僅按現狀使用，並未擴大或變更使用狀況。上開事實，上訴人曾於原審聲請傳訊前台大實驗林巡山員 楊秋桐 作證，並提出契約書及四鄰證明書證明，原審並未傳訊楊秋桐調查，亦未於判決內說明不予傳訊調查之理由，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違背法令。㈡、水土保持法第三十二條第一項之罪，係以「擅自」墾殖、占用為要件，上訴人有租約之使用權源，縱違反約定使用方法而為墾殖，亦與「擅自」之要件不符。原判決論上訴人犯該罪，自屬違背法令。㈢、原判決既認定本案之行為態樣為「墾殖」、「占用」，其類型為即成犯。故上開土地於日據時期即為上訴人之父葉達所耕種，迄八十八年間葉達去世，上訴人繼承父業，僅按現狀使用，並未擴大或變更使用狀況，本案之追訴權應已消滅。又原判決亦認定上訴人於九十六年三月間犯罪已成立，應有中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項規定之適用，卻又謂其行為完結須繼續至持有終了時，即九十六年十二月二十五日被查獲時為止，無該減刑條例規定之適用，亦有判決理由矛盾及判決不適用法則之違背法令等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人之供述、證人 許文山 之證言、卷附南投縣政府九十六年七月四日府水管字第09601250740號函及所附台灣省山坡地範圍地段明細表一份、台大林管處巡視森林報告表暨相片八張、台灣南投地方法院檢察署九十七年七月十七日、同年九月十二日勘驗筆錄暨勘驗相片、南投縣水里地政事務所九十七年十月十三日水地二字第0970005886號函檢附相片四張及土地複丈成果一紙、台大林管處九十八年一月八日實管字第0970009547號函檢附八十五、
九十、九十三、九十四年航照圖各一紙、照片四張，台大林管處九十八年三月十九日實管字第0980001383號函檢附照片二張，土地登記第二類謄本二紙等資料，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人犯水土保持法第三十二條第一項、第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審固不否認在系爭地號林地上搭建溫室、網室及闢建菜園，供為種植經濟作物使用，雖否認有違反水土保持法第三十二條第一項之犯行，辯稱：系爭地號林地是 伊父 親於三十八年間向台大林管處承租，嗣於八十八年間伊父去世後，由伊繼承續租墾殖。伊按其父留下之現狀繼續耕作，不知使用之範圍已超過所承租土地之範圍等語。然查上訴人於第一審已坦承，未獲得主管機關即台大林管理處之同意，自九十六年三月間起迄同年十二月二十五日十四時許止，在系爭地號林地內，擅自整地，搭建溫室、網室及闢建菜園，供為種植經濟作物使用，非法墾殖占用面積共六八三八．八八平方公尺等情，並經許文山證實。按諸上訴人之父葉達於五十七年以前即向台大林管處承租所管理和社營林區三○Ａ林班地內第六三、七六地號林地，葉達於八十八年間去世後，改由上訴人承租，上訴人嗣並將其中第六三地號林地改由其子 葉文藝 承租，有上訴人提出之戶口名簿、台大林管處繳款收據聯、繳款通知及收據聯、台大林管處與墾民合作造林契約書足憑。上訴人自八十八年起即在上開第六三、七六地號土地耕作，迄至九十六年三月止已達八年之久，豈會不知各該地號土地界線何在。因認上訴人嗣後翻異，係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明公訴意旨另以上訴人涉擅自於系爭地號林地搭建水塔部分，尚屬不能證明。因公訴人認此部分與上述論科部分，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。查水土保持法第三十二條第一項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同。原判決以上訴人於九十六年三月間擅自占用系爭地號林地整地，搭建溫室、網室及闢建菜園，供為種植經濟作物使用，其非法墾殖、開發、使用之行為，屬於繼續犯之性質，雖其行為當時罪已成立，但其完結須繼續至其行為終了時，即九十六年十二月二十五日被查獲時為止，因認上訴人之犯罪行為繼續至九十六年四月二十四日之後，無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，於法難認有違。上訴意旨指摘原判決未適用該條例減輕其刑，有所不當，尚有誤會。又上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請傳訊楊秋桐作證及證明何事，而原審未予傳喚調查，且原審於行準備程序及審判期日，受命法官及審判長均曾訊問「尚有何證據請求調查」，上訴人均答「無」，有各該筆錄足憑，於法律審之本院，始執此指摘原判決不當，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審之理由。原判決係認定上訴人擅自占用系爭地號林地，墾殖、開發、使用，並非認定其在所承租之第六三、七六地號林地為上述行為。其餘上訴意旨，仍執陳詞及與原判決所認定之不同事實，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，亦非適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張清埤法官張祺祥法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十五日
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