臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第354號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告劉家妘
選任辯護人林宏耀律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第1203號，中華民國114年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第21648號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴意旨，本即僅指摘原判決量刑失之過輕及諭知緩刑不當（本院卷第11至14頁所附上訴書參照），嗣檢察官於本院審理過程中，更迭明示僅針對量刑上訴（本院卷第41至43、87頁），則本院自僅就原判決之宣告刑及緩刑諭知妥適與否，進行審理，首應指明。
二、檢察官上訴意旨係以：被告劉家妘（下稱被告）本案犯行並未得手，乃是告訴人 單翠珍 （下稱告訴人）察覺有異（註：實係告訴人之女高靈風察覺有異，而非告訴人本人察覺有異）並積極報警且配合查緝所致，並非被告臨時醒悟主動中斷犯行，況被告本案犯行實與既遂犯無差異，原審未說明理由即適用刑法第25條第2項規定予以減刑，自有對被告過度優惠且理由不備之失；再者，被告係屬正犯，原判決卻對之量處與幫助犯相等之刑，而低於一般正犯行為人，實無法有效遏止犯罪；末原判決既未說明有何特別情事，足認被告確已脫離詐欺集團之生活圈，卻徒以被告無前科為由諭知緩刑，不啻鼓勵犯罪集團利用無前科者擔任取款車手，且使無前科之行為人挺而走險，自非妥適等語，求予撤銷原判決之宣告刑，改諭知較重之刑，並不予宣告緩刑。
三、於審究上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之減輕事由：
未遂犯得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項本定有明文。原審已明認本案因告訴人之女已察覺有異報警處理，故被告並未實際取得詐欺款項，應論以未遂犯，則本案尚未發生告訴人蒙受（整體）財產損害之結果，犯罪所生危害顯較既遂犯輕微，爰依前述規定，減輕其刑。
四、上訴有無理由之論斷：
㈠關於檢察官指摘原判決適用未遂犯減刑規定不當等部分：
被告所犯本案應依刑法第25條第2項規定予以減刑，已見前述。而（加重）詐欺被害人是否遭行為人詐騙款項得手，暨遭詐取金額之多寡，於社會通念上均顯有重大差異，此部分上訴意旨在原判決本已敘明「本案…所生危害較既遂犯為輕」之情況下，誤認原判決漏未說明減刑理由，復逕將「詐騙未得手」與「詐騙得手」等視，而執此進謂原審適用未遂犯對被告予以減刑有所不當，自均屬誤會。又苟行為人臨時醒悟主動中斷犯行，乃另有刑法第27條第1項中止犯減免其刑之規定可供適用，是上訴意旨另所稱被告並非臨時醒悟主動中斷犯行，自不得依未遂犯規定予以減刑之部分，顯然誤將「未遂犯減刑」及「中止犯減免其刑」之要件混為一談，同無足採至灼。
㈡關於檢察官指摘原審量刑過輕且諭知（附條件）緩刑不當部分：
1.刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。又行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第986號判決意旨參照）。經查：
2.原審：
⑴審酌被告明知當前詐欺集團橫行，政府窮盡心力追查防堵，且大眾傳播媒體亦屢屢報導民眾被詐騙之新聞，竟不思以己身之力，循正當途徑，賺取所需，為貪圖不法利益，依詐欺集團成員之指示收取詐騙款項，法紀觀念偏差，助長詐欺犯罪歪風，所為實屬不該；惟念及被告並非主要詐欺計畫之籌畫者，並斟以告訴人實際上未因被告犯行受有財產損害，暨審酌被告無犯罪經法院判處罪刑之素行（詳原審卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）及於原審自述智識程度、經濟家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑8月之刑。
⑵復考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，然終能坦承普通詐欺未遂、一般洗錢未遂之犯行，因認其經此偵審程序及科刑判決之教訓後，當知所警惕，而信無再犯之虞，故對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
⑶另敘明為修復被告犯行對法秩序之破壞，並加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，乃依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應參加法治教育2場次，併依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期能使被告於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭自身行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。
3.經核原判決所為量刑並未逾越法定範圍，且無明顯過輕致違反比例原則、平等原則或公平正義之情形，而尚核與罪刑相當原則無違；且原審已說明被告符合得宣告緩刑之前提要件，並乃係於考量被告之犯後態度後，認附前述條件緩刑宣告之心理強制及警惕作用，暨因而強化被告之法治觀念，應能有效防免被告再犯，遂予宣告之，所為量刑及附條件緩刑宣告之裁量，亦具尚無明顯不妥適之處。
4.檢察官雖以首揭上訴意旨指摘原判決量刑過輕且諭知（附條件）緩刑不當。惟查：
⑴原判決對被告所宣告之刑，雖輕於一般未具減刑事由之加重詐欺取財正犯行為人，惟被告所犯本案乃未遂犯並應按既遂犯減輕之，已見前述，且未遂犯減輕之幅度本未必低於幫助犯，則原判決對被告所量處之有期徒刑8月之刑，縱如上訴意旨所稱「與幫助犯刑度相當」，原不足為奇，更無上訴意旨所稱無法有效遏止犯罪之違誤。
⑵原判決既從未認定被告曾加入犯罪集團之生活圈或詐欺犯罪組織，即顯無認定其究竟何時脫離之必要至明。是上訴意旨關於「原審疏未說明有何特別情事，足認被告已脫離本案詐欺集團之生活圈」等指摘，亦容有誤會。
⑶緩刑制度本在使初犯（或前因故意犯罪徒刑執行完畢逾5年）之非重罪者，毋庸入監服刑，俾防免歧視性標籤效應，並減少短期自由刑之弊；且我國刑法引入緩刑制度既為立法者之決定，即不容執法者以「不應鼓勵犯罪」為由，而予拒絕適用。準此，上訴意旨另所稱「對無前科者諭知緩刑，不啻一方面鼓勵犯罪集團利用無前科者擔任取款車手，一方面鼓勵無前科者鋌而走險」，同顯屬誤會，礙難採取。遑論依原審之認定，被告既係出於不確定故意而違犯本案，要非執意為之，自尚無上訴意旨所稱緩刑之諭知存有鼓勵被告鋌而走險之疑慮；至確保犯罪集團不予利用無前科者實施犯罪，更自始要非被告應予承擔之責任，上訴意旨竟執此指摘原判決對被告諭知（附條件）緩刑不當，求予撤銷該諭知，顯無足取甚灼。
5.綜上，原審之量刑，及附條件緩刑之裁量，均尚無不妥。
㈢綜上所述，檢察官以首揭事由，上訴指摘原判決具有量刑過輕之失，求予撤銷改量處更重之刑，另並求予撤銷（附條件）緩刑之宣告，核均屬無理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張志宏提起公訴，檢察官王弈筑提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 林永村
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 王佳穎
◎附錄本案所犯法條：
《（現行）洗錢防制法第19條》
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第339條之4第1項第2款、第2項》
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
前項之未遂犯罰之。