臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1046號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1046號刑事判決

裁判日期：民國108年10月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1046號上訴人即被告 黃冠智 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度審訴字第342號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第505號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃冠智前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年7月10日執行完畢釋放出所；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後
5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院裁定送強制戒治，並以92年度訴緝字第162號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得施用及持有，仍基於施用第一級毒品之犯意，於10
8年1月14日11時49分許採尿前往前回溯72小時內之某時，在高雄市橋頭區某處，以將海洛因置入針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為受保護管束人，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）觀護人通知到場，並於108年1月14日11時49分許依法採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（其尿液另經檢出甲基安非他命部分之所犯施用第二級毒品犯行，業由原審法院判決確定），始知悉上情。
二、案經橋頭地檢署觀護人簽請同署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍之說明：上訴人即被告黃冠智（下稱被告）所提出之刑事上訴狀，已載明係就原判決關於施用第一級毒品部分上訴（見本院卷第18頁），且原判決有關被告施用第二級毒品部分，因未據被告上訴，已由原審法院判決確定在案，被告並於108年9月
2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第40頁），是本院之審理範圍僅限於業經被告提起上訴之原判決關於施用第一級毒品部分，先予敘明。
二、按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告經本院合法傳喚，無故不到庭，僅檢察官一造到庭，此有本院送達證書、被告個人戶籍資料查詢結果、108年9月24日刑事報到單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第49、53、57、63頁），本院乃依法為一造辯論判決，合先敘明。
三、證據能力方面：
（一)按當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條之5第2項定有明文。查被告於本院審理中未到庭，無從詢問其對本案傳聞證據之證據能力有何意見。惟在原審審理時，法官已向被告諭知刑事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據之規定，並經被告同意後改行簡式審判程序（見原審卷第43頁），且被告對原審判決提起上訴時，並未對判決所引用證據之證據能力有何爭執，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，因此應認被告對證據能力有上開視為同意之情形；而檢察官明示均同意本院所引用之證據有證據能力（見本院卷第60、61頁），該等證據又經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
（二）本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第16
4條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見原審卷第41頁，本院卷第17頁即上訴理由狀所載），並有橋頭地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄108年1月28日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（見偵卷第5、7頁），足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
（二）按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內業有如上開事實欄一所載之施用毒品案件論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，雖本次施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，法院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用第一級毒品前持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、上訴論斷之理由：
（一）原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，又其犯後坦承犯行，態度非差，復衡酌其國中肄業之智識程度、小康之經濟狀況、尚需扶養父母之生活狀況、其健康狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品部分，量處有期徒刑7月，其認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
（二）上訴意旨略以：⒈被告採尿檢驗結果，毒品代謝濃度僅有700ng/ml，超過正常值500ng/ml些微而已；2.被告對於其因心情鬱卒，一時糊塗，施用第一級毒品海洛因以抒解心中壓力之行為，內心實感不安，所以在施用過程中，將所剩毒品棄置馬桶中，以中止吸食行為，故應依刑法第27條規定從輕量刑；⒊被告因日前遭槍擊而腸子破裂，目前在肚子上挖一個洞作為人工肛門，為免傷口感染引起併發症，現階段不適合入監服刑，期以刑法第57條、第59條規定重新科刑，改論處有期徒刑6月得易科罰金之刑度云云。
然查：
⒈被告於108年1月14日在橋頭地檢署採尿後，經以EIA
酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析/質譜儀法進行檢驗，結果認為被告尿液中之嗎啡濃度為1683ng/ml、甲基安非他命濃度為723ng/ml，均已逾行政院衛生福利部所公告嗎啡閾值300ng/ml、甲基安非他命閾值500ng/ml之數值，呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有上開橋頭地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，是原審據以認定被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。至被告上訴固主張其毒品代謝濃度僅有700ng/ml，超過正常值500ng/ml些微云云，然觀諸上揭檢驗報告所示，此係指其施用第二級毒品甲基非他命犯行部分之採尿檢驗數值。既然被告就本案僅係針對其施用第一級毒品犯行部分提起上訴，已如前述，其卻引施用第二級毒品之尿液檢驗數值為據，自屬不合，而無足憑採。
2.按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項固有明文規定。惟按，中止犯本質上是未遂犯的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未遂（最高法院107年度台上字第4775號判決要旨參照）。查本件被告於偵查中自承其係於驗尿前，在高雄橋頭朋友家中，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次，此有偵訊筆錄在卷可查（見偵卷第38頁），並有上揭尿液檢驗報告在卷相佐，足認被告所為施用第一級毒品犯行已屬既遂，揆諸上揭說明，被告此部分主張自與刑法第27條中止犯之規定不合，尚無從據以減輕其刑。
⒊又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。查原審判決就被告之犯行，已考量其犯後坦承犯行之態度，及其智識程度、經濟狀況、尚需扶養父母之生活狀況、健康狀況、素行等刑法第57條所列事項之一切情狀，而對被告施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑7月之刑，不僅未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，尚屬罪刑相當，刑度並無不妥之處。更何況被告曾於93年間因施用第一級毒品，經判處有期徒刑7月確定；99年間又因施用第一級毒品，經判處有期徒刑8月確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是原審法院考量上情，就本件施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑7月，已屬低度量刑，尚難指摘有何違法或不宜之處。
⒋再者，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，非屬重度自由刑，且被告早於84年起，即多次涉犯煙毒及施用毒品案件，分別經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定而入監服刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見其罹患毒癮多年，始終無法戒絕，如再予輕縱，更難矯治。至於被告之身體健康狀況是否適宜入監執行，則屬刑之執行問題，與量刑輕重無關，亦難謂其有何情堪憫恕而必須以刑法第59條酌減其刑之情事可言。
⒌綜上，被告上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
參、被告所犯施用第二級毒品部分，經原審判處罪刑後，未據上訴而告確定，爰不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗聖提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月15日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。