裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第325號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7890號），於本院審理中檢察官復就被告違反藥事法部分追加起訴，本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，扣案之現金新臺幣肆佰元沒收。被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分均無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所管制之毒品，同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，於民國97年11月21日中午12時26分許，由甲○○以不知情友人 張明豐 使用之電話號碼0000000000號之行動電話撥打乙○○所有電話號碼0000000000號之行動電話聯絡後，乙○○即於97年11月21日下午2時許，在屏東縣屏東市○○路與勝利路口處，將海洛因1包（檢驗後淨重0.075公克）及甲基安非他命1包（毛重0.23公克，包裝塑膠袋重
0.19公克，取0.04公克因鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）予甲○○，甲○○則交付新臺幣（下同）400元予乙○○。嗣因警方持本院核發之搜索票及經乙○○同意，在其屏東縣屏東市○○路○○○號3樓之4住處及其所使用之車牌號碼為0000-00號自用小客車，扣得海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、現金400元、行動電話3支、電子磅秤1台等物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、證據能力部分：
㈠、有關於被告所使用車牌號碼為0000-00號自用小客車車上所扣得之海洛因16小包、甲基安非他命13小包及現金400元部分：
①按「搜索，經受搜索人出於自願同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，此刑事訴訟法第131條之1定有明文。
②本件證人丙○○於本院審理時證述：「（97年11月21日你
們如何查獲被告與甲○○販毒案件？）我們當天有聲請搜索，下午一、二點有發現被告駕駛他的自小客車，我們尾隨被告到中山路與勝利路口等他下車才攔他，隔了一段時間有一個女生上了他的後座，我們當時覺得可疑，可能是毒品交易事情，我們就分二組，等了一會那個女生下車離開，我們一組尾隨他，另一組跟被告往中山路開去，但我們跟丟了，那個甲○○下車可能要買注射針頭，我們同仁下車盤查，甲○○心虛從她的背包拿出海洛因、安非他命毒品，我們同仁問她向誰買的，她說在中山路那邊買的，我們同仁就帶她回派出所。我們又拿搜索票在被告住處等被告回來，等到被告回來下去跟他盤查，我們出示搜索票跟他說，我們當場查獲一個女子，她指認是向你買的，問他是否同意我們搜索他的自用小客車，被告說同意，打開車在駕駛座旁邊查獲海洛因12包、安非他命13包；我們又到被告住所搜索，也查獲很多海洛因及安非他命，就如偵查報告所述，並從被告身上取得400元贓款，據甲○○指證400元是向被告購買毒品而付給他的。（你們搜索被告時，搜索票上沒有寫說可搜索他的自小客車，有無經過被告同意？）我們當場要告知是否可搜索他的自小客車，被告說同意，且被告也簽了自願搜索同意書。（自願搜索同意書在何處簽立？）當場，被告當場同意我們就讓他簽自願搜索同意書。（你們叫他簽出動幾個人？）當場就我們三個人，都穿便衣，有出具搜索票給他看。（有無拿槍出來控制現場？）沒有，我們下來跟他說而已，也沒有上手銬，被告人在旁邊。」等語（見本院98年5月27日審判筆錄），又依警卷42、43頁查獲時之照片，被告於當時嘴上尚抽一根菸，並未上手銬，足徵證人丙○○上開證述應屬實在，是由上情判斷，被告應係出於自願同意搜索上開自小客車，且該同意搜索之意旨亦載明於警卷第26頁搜索扣押筆錄上，是依上開說明，故上開扣得之物自有證據能力。
㈡、有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力：
①、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159條之1至第159條之4有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159條之1至第159條之
4規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159條之5規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132號判決意旨）。
②、經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞
證據，且於本院準備程序時被告已表明對於各該傳聞證據所為之人，不行使詰問權等語（本院97年12月18日準備程序筆錄），復於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之5第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、本件被告乙○○於97年11月21日下午2時許，在屏東縣屏東市○○路與勝利路口處，將海洛因1包（檢驗後淨重0.075公克）及甲基安非他命1包（毛重0.23公克，因鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）予甲○○，甲○○則交付400元予被告乙○○乙節，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，並經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院
98年7月8日審判筆錄）；又證人甲○○所交予警方之白色粉末、晶體各1包，經送驗後確呈海洛因及甲基安非他命反應，海洛因之檢驗後淨重為0.075公克，而甲基安非他命驗前毛重0.23公克（包裝塑膠重0.19公克），經取0.04公克鑑定後全部用罄，僅餘甲基安非他命之殘渣袋等情，亦有卷存高雄市立凱旋醫院97年12月1日高市凱醫驗字第8862號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年12月17日刑鑑字第0970185397號鑑定書各1紙可證（見偵查卷第39、49頁）；並有扣案海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、現金400元、電話號碼為0000000000號之行動電話1支為證，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。
㈡又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。倘非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。
㈢本件證人甲○○固迭於警詢、檢察官偵訊及本院審理中證稱
：被告交付海洛因、甲基安非他命各1包，伊交付400元等語，惟該400元究係海洛因與甲基安非他命合計之價錢(即每包200元)，抑或海洛因400元，甲基安非他命無償轉讓，甲○○證述前後不一，此矛盾之情形，本院審酌依本院卷存法務部調查局98年5月4日調緝參字第09800266100號函附之「國內主要毒品買賣平均價格表」所示，97年度下半年國內小盤，海洛因每1台錢（1台錢=3.75公克）最低價為
21,000萬元，甲基安非他命每1公克最低價為4,300元，以本件被告交付證人甲○○之海洛因1包毛重0.26公克及甲基安非他命1包毛重0.23公克計算，該海洛因之市價為1456元（<21,0003.75>26/100=1456元）、甲基安非他命之市價為989元（4,30023/100=989）（因上開為警查獲的海洛因、甲基安非他命均有塑膠袋盛裝，故以毛重計算之，以下亦同），是被告所收受證人甲○○所交付之400元，顯低於該市價甚多。再者，以被告於警詢時所述「海洛因75公克左右以新臺幣7萬元所購得，安非他命120公克<按：
為甲基安非他命之誤>）則以新臺幣10萬元所購得」等語（見警卷第14、15頁），以此被告販入之原價計算被告交付證人甲○○之上開海洛因、甲基安非他命之價格，海洛因為
242.6元（<70,00075>26/100=242.6元）、甲基安非他命191.6元（<100,000120>23/100=191.6），兩者合計約434元，亦高於甲○○交付之400元，是被告係以低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。
三、綜上所述，被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。另按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是依前述「重法優於輕法」之法理，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。經查本件被告轉讓甲基安非他命予甲○○之情節，並無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條規定加重其刑至二分之一之情形，是核被告乙○○上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第第8條第1項之轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓海洛因及甲基安非他命前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，又被告以一行為同時轉讓海洛因及甲基安非他命，係想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之轉讓第一級毒品處斷。又被告轉讓第一級毒品之犯行，雖未據檢察官起訴，惟與已追加起訴之轉讓禁藥部分，係想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。爰審酌被告無償轉讓第一級毒品海洛因及甲基安非他命之禁藥供甲○○施用，已然造成他人身體之傷害，所為實有可議之處，惟念其犯後已坦承犯行、頗表悔意、態度良好，及其犯罪動機、目的、情節及轉讓禁藥之次數僅1次與數量甚微等一切情狀，爰酌情量處如主文所示之刑。扣案之現金400元係被告所有，因犯毒品危害防制條例第8條第1項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、行動電話3支、電子磅秤1台等物，並無證據證明與被告本件犯行有關，爰不在本案宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所管制之毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時地，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，嗣於97年11月21日中午12時26分許，由甲○○以不知情友人張明豐使用之電話號碼0000000000號之行動電話撥打乙○○所有電話號碼0000000000號之行動電話聯絡後，乙○○即於97年11月21日下午2時許，在屏東縣屏東市○○路與勝利路口處，將海洛因1包（檢驗後淨重0.075公克）及甲基安非他命1包（毛重0.23公克，包裝塑膠袋重0.19公克，經取0.04公克鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）交付甲○○，甲○○則交付400元予乙○○。嗣因警員持本院核發之搜索票及經乙○○同意，在其屏東縣屏東市○○路○○○號3樓之4住處及其所使用之車牌號碼為0000-00號自用小客車，扣得海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、現金400元、行動電話3支、電子磅秤1台等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非係以被告坦承將海洛因、甲基安非他命各1小包交付甲○○，並收受現金400元，證人甲○○之證述，扣案之海洛因1包（檢驗後淨重0.075公克）及甲基安非他命1包（毛重
0.23公克，包裝塑膠袋重0.19公克，經取0.04公克鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）、扣案之海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、現金400元、行動電話3支、電子磅秤1台、高雄市立凱旋醫院97年12月1日高市凱醫驗字第8862號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年12月17日刑鑑字第0970185397號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1紙可證、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄為其主要論據。
四、訊據被告乙○○固坦承於97年11月21日下午2時許，在屏東縣屏東市○○路與勝利路口處，將海洛因1包（檢驗後淨重
0.75公克）及甲基安非他命1包（毛重0.23公克，因鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）予甲○○，甲○○則交付
400元予乙○○等情不諱，惟堅決否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，並辯稱：否認檢察官起訴之犯罪事實，我有跟阿輝（年約四十歲男子）買海洛因及甲基安非他命，買來自己用，0000000000電話是我在使用，97年11月21日中午12時26分許，甲○○有撥電話給我，她向我要甲基安非他命與海洛因，我們約下午二點在勝利路與中山路口，我有交給他海洛因一包、甲基安非他命一包，她把四百元塞在我車上，我不知道，我下車的時候才看到，我沒有賣毒品海洛因給甲○○，在車上扣到的海洛因、甲基安非他命是我的，四百元是甲○○的，在我家扣到的海洛因、甲基安非命、行動電話是我的，磅秤是阿輝給我，他是叫我秤重量看重量對不對，我跟阿輝買的重量就是車上扣到毒品及家裡扣到的毒品再加上交給甲○○的毒品重量的總和，再加上我自己用的一部分，我只有轉讓沒有販賣，沒有販賣的犯意等語。
五、經查：
㈠、被告於97年11月21日下午2時許，在屏東縣屏東市○○路與勝利路口處，將海洛因1包（檢驗後淨重0.075公克）及甲基安非他命1包（毛重0.23公克，因鑑定用罄，僅餘甲基安非他命殘渣袋）予甲○○，甲○○則交付400元予乙○○乙節，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院98年7月8日審判筆錄）；又證人甲○○所交予警方之白色粉末、晶體各
1包，經送驗後確呈海洛因及甲基安非他命反應，海洛因之檢驗後淨重為0.075公克，而甲基安非他命驗前毛重0.23公克（包裝塑膠重0.19公克），經取0.04公克鑑定後全部用罄，僅餘甲基安非他命之殘渣袋等情，亦有卷存高雄市立凱旋醫院97年12月1日高市凱醫驗字第8862號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年12月17日刑鑑字第0970185397號鑑定書各1紙可證（見偵查卷第39、49頁）；並有扣案海洛因37包（合計淨重14.15公克）、甲基安非他命46包（驗後淨重109.01公克）、現金400元、電話號碼0000000000號之行動電話1支為證，此部分之事實，堪以認定。
㈡、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。倘非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處。本件證人甲○○：①於警詢中陳稱：「（妳所注射之一級毒品海洛因及二級毒品安非他命<按：應為甲基安非他命之誤，以下筆錄均同>係向何人所購得？以何價錢？若因你提供警方因而破獲者，依法可減輕其刑？）我是向現在在所內之男子叫「德仔」所購得。海洛因及安非他命各以每小包以新台幣貳佰元所購得。（現在所內之男子乙○○<男、00年00月00日生、身分證Z000000000、住屏東市○○里○○路○○○號3樓之4>是否就是賣海洛因及安非他命給妳之男子？）經當場於派出所指認乙○○，並於警方所調閱之口卡片上簽名捺指印。（妳共向乙○○購買過幾次的一級毒品海洛因及二級毒品安非他命？）就這一次而已。（乙○○所賣給妳的海洛因及安非他命，共給妳收取多少金錢？）海洛因及安非他命各以新台幣貳佰元所購得。」等語（見警卷第21頁），可知其陳述係向被告僅購買一次海洛因、甲基安非他命，亦即本件為警查獲這次，購買之金額即海洛因、甲基安非他命各200元，合計為400元等語。②於偵查中證述：「（你之前是否有多次跟乙○○買毒品？）沒有。（你跟他電話聯繫時，你跟他說你要各買二百塊，還是各拿一包？）在電話聯繫時，沒有說要各買一小包，是見面時才說到價錢，我跟他說可否算我四百塊，他說好。」等語（見偵查卷第55、56頁），亦係陳述僅向被告買一次海洛因、甲基安非他命，亦即本件為警查獲這次，至於購買之金額係海洛因、甲基安非他命各200元，或僅一種毒品為400元，並不明確，且在電話中並未談到價錢。③於本院審理時證述：「（妳向被告買過幾次毒品？）三次，時間我忘記了，應該都是在九十七年，有的是四個多月，有的是二、三個月，還有一個月，不一定。…（妳打電話聯絡是要買甲基安非他命與海洛因？）我只要買海洛因。（為何扣到有海洛因與甲基安非他命？）另外一包甲基安非他命是被告給我，沒有算錢。（電話中是說要買一包海洛因四百元嗎？）是。（為何與之前說二包四百元？）我現在說的海洛因一包四百元，甲基安非他命是他送給我不用錢。」等語（見本院98年7月8日審判筆錄），就向被告購買毒品次數則改稱3次，本件購買之毒品係海洛1包
400元，甲基安非他命沒有算錢，且於電話中有談是購買1包海洛因400元。④綜上證人甲○○之證述則有前後不一，此矛盾之情形，本院審酌依本院卷附之法務部調查局98年5月4日調緝參字第09800266100號函附之「國內主要毒品買賣平均價格表」所示，97年度下半年國內小盤，海洛因每1台錢（1台錢=3.75公克）最低價為21,000萬元，甲基安非他命每1公克最低價為4,300元，以本件被告交付予證人甲○○之海洛因1包毛重0.26公克及甲基安非他命1包毛重0.23公克計算，該海洛因之市價為1456元（<21,0003.75>26/100=1456元）、甲基安非他命之市價為989元（4,30023/100=989）（因上開為警查獲的海洛因、甲基安非他命均有塑膠袋盛裝，故以毛重計算之，以下亦同），是被告所收受證人甲○○所交付之400元，顯低於該市價甚多。再者，以被告於警詢時所述「海洛因75公克左右以新臺幣7萬元所購得，安非他命120公克<按：為甲基安非他命之誤>）則以新臺幣10萬元所購得」等語（見警卷第14、15頁），以此被告販入之原價計算被告交付予證人甲○○之上開海洛因、甲基安非他命之價格，海洛因為242.6元（<70,00075>26/100=242.6元）、甲基安非他命191.6元（<100,000120>23/100=191.6），兩者合計約434元，亦高於甲○○交付之400元，是被告係以低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，尚不能認係構成販賣毒品。
㈢、再購買毒品之人其買受之數量，常依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，犯罪態樣均不相同，不一而足，是施用毒品之人非不可能一次購買而持有較多之毒品；另夾鏈袋、研磨器、電子秤固常為施用或販賣毒品者所使用，然上開物品之用途多端，就施用毒品者言，或在控制施用量，或便於購買後之秤量，或方便外出攜帶，甚至可能為轉讓、分送他人之用，並非僅供售賣分裝毒品之一途。從而若僅憑扣案毒品、夾鏈袋、研磨器、電子秤，遽予推認被告於販入上開毒品時，主觀上係意圖售賣營利，似尚難達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈣、本件公訴人認被告係基於營利之意圖而向綽號「阿輝」之成年男子販入數量不詳之海洛因、甲基安非他命之事實，並無充分之證據證明之，被告以低於市價及其販入之價格將海洛因、甲基安非他命各一小包有償轉讓甲○○，僅得以轉讓毒品罪論處，尚不能認係構成販賣毒品，是就公訴人所指被告之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，判決如主文。
本件案經檢察官劉昀到庭執行職務中華民國99年3月17日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官黃紀錄法官涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
書記官卓春成中華民國99年3月17日附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。