裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國104年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第509號上訴人即被告 廖世芳 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第712號，中華民國104年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第12466號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖世芳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案如附表編號3所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號4所示之物沒收。
事實
一、廖世芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定列管之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，其友人 梁國平 於民國102年11月6日上午6時57分許，以其所使用之0000000000號行動電話自澎湖地區撥打廖世芳所有之門號0000000000號行動電話，詢問廖世芳有無甲基安非他命，並以暗語「3個」表示要購買大約3公克之甲基安非他命，廖世芳竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向梁國平表示直接來向其拿取即可，梁國平遂自澎湖搭機前往臺灣，以向廖世芳拿取甲基安非他命，經梁國平與廖世芳復於同日上午7時48分許、上午10時57分許以上述門號電話聯繫確認交易地點及方式後，梁國平遂於同日上午11時40分至中午12時許左右，前往與廖世芳約定之桃園縣八德市（現已改制為桃園市○○區○○○○街附近之某便利商店，梁國平坐上廖世芳騎乘之機車後依廖世芳之指示取得如附表編號1所示之甲基安非他命4包，並交付新臺幣（下同）1萬元予廖世芳，廖世芳則以此方式販賣甲基安非他命
4包予梁國平。嗣經梁國平於同日下午3時30分許，搭機返回澎湖時，於澎湖馬公機場為警查獲並扣得如附表編號1所示之物，而循線查悉上情，警方並於103年5月28日於廖世芳位於桃園市○○區○○○街○○巷○號居住地扣得如附表編號2至5所示之物。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第24頁背面至第25頁背面），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，揆諸上揭規定，均具有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，均可作為本件認定事實之依據。
貳、實體認定：
一、訊據被告廖世芳對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第38頁背面），核與證人梁國平於警詢、檢察官偵訊及原審審理均證稱：伊於102年11月6日與被告聯繫後，決定要搭機由澎湖馬公去臺北松山機場再換車去桃園找被告，在桃園的便利商店跟被告會合後，被告要伊坐上他的機車，伊拿到甲基安非他命後，再將1萬元拿給被告等語（見偵卷第7頁背面、第68頁、原審卷第29頁至第34頁）相符；且被告與梁國平確實於同日上午6時57分、上午7時48分、10時57分有所通聯，有通聯紀錄在卷可參（見偵卷第60頁）；又梁國平並於該日搭機往返澎湖、臺北松山機場，有梁國平之搭機紀錄、澎湖馬公機場監視錄影畫面翻拍照片2張附卷可憑（見偵卷第57頁至第58頁、第62頁）；參以梁國平同日遭查扣之如附表編號1所示之毒品，經檢驗亦檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第87頁），足認被告上揭任意性自白即與事實相符。
二、按非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；徵諸被告於本院審理時供稱：「（問：你賣他三公克一萬元，是否如此？）是。（你賺多少錢？）...有從中拿一點起來吸食。
」等語（見本院卷第38頁背面），足認被告就該次犯行確實有販賣甲基安非他命以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款款所定之第二級毒品。是核被告廖世芳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
二、辯護意旨略以：被告廖世芳於偵查中自承將第二級毒品甲基安非他命交付梁國平，其等有從中一起吸食甲基安非他命，剩下的部分即梁國平在馬公機場被查扣之第二級毒品甲基安非他命等語，足認被告於偵查及本院審理中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定；「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。徵諸本件被告於警詢供稱：「這不是我賣給他的，我只是幫他購買...我只幫梁國平購買過安非他命而已。」等語（見偵卷第6頁正面）；嗣於檢察官偵訊時則供稱：「我都是幫他買，我沒有賣他，我沒有賺他的錢，沒有獲利。」等語（見偵卷第52頁正面），從而，被告於偵查中係供稱其幫忙梁國平施用第二級毒品甲基安非他命，並無自承販賣第二級毒品甲基安非他命予梁國平之事實，難認其於偵查中已就販賣第二級毒品之事實為自白，自無前揭減輕其刑規定之適用，辯護人上揭所辯，即有未合，不足採取。
三、按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決參照）。稽本件被告販賣甲基安非他命與證人梁國平之行為，固有不該，然其販賣第二級毒品甲基安非他命之所得僅為分取部分甲基安非他命供己施用，販售毒品之對象僅證人梁國平1人，是被告之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，而被告於本院審理時已坦認上情不諱，具有悔意，是倘就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，量處法定最低度刑7年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認此部分犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：被告犯罪之情狀有法重情輕之憾，已如上述，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。是被告此部分上訴，為有理由，原審既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣第二級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，本件被告被查獲之販賣次數僅有1次，且查無其他販賣對象，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、販賣重量、所得利益，犯後終能坦認，而具悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（含從刑）。
五、沒收：㈠於梁國平及被告處查扣如附表編號1、2所示之毒品，交通部
民用航空局航空醫務中心鑑定均含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號、0000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第87、90頁）；惟查：
⑴按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，且扣押在買方施用毒
品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬，最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照。故於販賣毒品案件應諭知沒收之毒品應為犯人被查獲之毒品，如係已交付予買方始遭查獲之毒品，則應於買方所涉之相關刑案內宣告沒收；從而，在梁國平被查獲時所扣得如附表編號1所示之甲基安非他命4包，係梁國平甫自被告處購得，而扣得之甲基安非他命既已脫離被告所有，即非被告被查獲之毒品，該毒品自應於梁國平所犯之罪宣告沒收，而無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
⑵按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二
級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，故不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用，最高法院100年度台上字第1223號判決意旨參照。查扣案如附表編號2所示之甲基安非他命4包，查扣時間與被告前開犯行相距已有半年，故無證據足認與本件販賣行為有何關聯，自不得於本案宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。查被告就本次犯行之販賣第二級毒品之所得為1萬元，既係被告販賣毒品之所得，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢查本件被告用以與證人聯繫之如附表編號3所示之門號00000
00000號之行動電話（含門號SIM卡），其門號係被告自行申請租用，並搭配其所有之行動電話，經被告於本院審理時供述無誤（見原審卷第37頁），是上開門號SIM卡及行動電話均為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，應依該條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，惟上開行動電話並未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣至扣案如附表編號4所示之電子磅秤1臺，被告供稱交給梁國
平之甲基安非他命，有先以自己之磅秤先秤過（見原審卷第37頁正反面），足認係供被告犯本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。且因已扣案得以直接沒收，自無不能沒收之虞，自無需併諭知追徵其價額。
㈤另扣案如附表編號5所示之物，均與本案無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國104年4月21日
刑事第六庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國104年4月22日附表┌──┬─────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼─────────┤│1│扣案之甲基安非他命4包│1.102年11月6日於││││梁國平身上扣得之││││物。││││2.米白色結晶塊4袋││││，實稱毛重3.4650││││公克，淨重2.9120││││公克，取樣0.0002││││公克，驗餘淨重2.││││9118公克。檢出Me││││thamphetamine（││││甲基安非他命）成││││分。│├──┼─────────────┼─────────┤│2│扣案之甲基安非他命4包│1.103年5月28日於││││被告住處扣得之物││││。││││2.No1~3：白色透明││││結晶塊3袋。實稱││││毛重1.6590公克，││││淨重1.3740公克，││││取樣0.0002公克，││││驗餘淨重1.3738公││││克，檢出Methamph││││etamine（甲基安││││非他命）成分。││││3.No4：褐色糊狀物││││1袋。實稱毛重0.││││6180公克，淨重0.││││4980公克，取樣0.││││0002公克，驗餘淨││││重0.4978公克，檢││││出Methamphetamin││││e（甲基安非他命││││）成分。││││4.與本案無關之物。│├──┼─────────────┼─────────┤│3│未扣案之門號0000000000號、│被告所有，供被告犯│││NOKIA牌C2-00型號之行動電│罪所用之物。│││話1支（含門號SIM卡）││├──┼─────────────┼─────────┤│4│扣案之電子磅秤1個。│被告所有，供被告犯││││罪所用之物。│├──┼─────────────┼─────────┤│5│扣案之吸食器1組、殘渣夾鏈│與本案無關之物。│││袋9個。││└──┴─────────────┴─────────┘附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。