裁判字號：最高法院96年台上字第4501號刑事判決
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四五０一號上訴人甲○○選任辯護人 涂芳田 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月一日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，於民國九十三年七月間，由 陳延全 （經台灣彰化地方法院另案判處有期徒刑五月確定）以電話號碼0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之不詳號碼之行動電話，聯絡購買安非他命，再約至彰化縣鹿港鎮體育館內，或直接前往上訴人位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號之住處，上訴人即以每一小包安非他命新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予陳延全三次，共計獲利三千元。又自九十三年七、八月間至同年十一月間某日止，由 施純煇 （經台灣彰化地方法院另案判處有期徒刑六月確定）撥打上訴人之0000000000號行動電話（該門號登記使用者為JulieHadj
ula），聯絡購買安非他命，再約定前往彰化縣○○鎮○○里○○○路新樂園遊樂場或上訴人位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○號之住處，上訴人即以安非他命一小包五百元或一千元之價格，連續販賣第二級毒品安非他命予施純煇共三次（一包一千元一次，一包五百元二次），共計獲利二千元。嗣經彰化縣警察局鹿港分局員警分別於九十三年七月二十一日下午一時五分許及同年九月九日下午四時五十五分，在彰化縣○○鎮○○里○○街○巷○號及彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號三樓，查獲陳延全及施純煇施用毒品案件，並扣得陳延全供稱係上訴人所有放置於該處、及施純煇供稱係其所有而向上訴人所購得之安非他命各一包（毛重分別為○．六公克、○．三七公克），而循線查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖據證人施純煇之證述，認定自九十三年七、八月間至同年十一月間某日止，施純煇撥打上訴人之0000000000號行動電話，向上訴人聯絡購買安非他命等情（原判決第二頁第一至五行）。惟上訴人於原審審理時否認持有上開號碼之行動電話等情（見原審卷第一一○頁背面），且0000000000行動電話號碼自九十二年十月二十六日起即停機使用，迨九十三年十二月五日始再啟用等情，業據和信電訊股份有限公司九十四年十月七日函復甚詳（見第一審卷第九十六至九十七頁），果該復函所載無誤，上開行動電話號碼於九十二年十月二十六日至九十三年十二月四日間既已停機使用，證人施純煇如何自九十三年七、八月間起至同年十一月間某日止，撥打該行動電話，向上訴人購買第二級毒品安非他命，似仍有疑義，自應詳查釐清，資為判斷之依據。原審未遑究明，亦未於理由內敘明該有利於上訴人之前揭復函，如何不足採信，遽為上訴人不利之論斷，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖以證人陳延全於檢察官偵查中之證述，資為認定上訴人有販賣第二級毒品安非他命三次予陳延全之犯行等情。惟證人陳延全於第一審法院審理時供述：僅向上訴人購買第二級毒品安非他命一次施用云云（見第一審卷第六十二頁背面至六十三頁），且證人陳延全於九十三年七月間因施用第二級毒品安非他命一次，經判處有期徒刑五月確定，有台灣彰化地方法院彰化簡易庭九十三年度彰簡字第六五一號刑事簡易判決在卷可按（見台灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二五○八號偵查卷第三十四頁），果該證述及卷附資料無誤，應於上訴人有利，原判決對該有利上訴人之證據，未予採信，並未說明其取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月二十一日
Ｍ