裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1841號刑事判決
裁判日期：民國98年01月09日
裁判案由：毀棄損壞
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1841號
97年度上訴字第1845號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告陳正志上2人共同選任辯護人 謝秋蘭 律師上列上訴人因被告毀壞建築物案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第3840號、97年度訴字第517號中華民國97年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度調偵字第
557號，追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○於民國95年10月間，僱用被告陳正志負責被告甲○○所有位於高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱51號房屋）之增建工程。被告甲○○雖知前於94年
9月間，僱請被告陳正志負責51號房屋新建工程，於灌漿建築房屋外牆時，曾造成鄰屋即告訴人乙○○（下稱告訴人）所有位於高雄市○○區○○○路○○號房屋（下稱53號房屋）漏水及其他非結構性損害，建築方法顯有疏失，且被告陳正志於95年10月間，再度負責51號房屋增建工程時，又造成53號房屋牆壁裂縫情形。詎被告甲○○基於縱使53號房屋發生損壞結果亦不違背其本意之間接故意，執意增建51號房屋，並以53號房屋之外牆作為灌漿之模板支撐，致53號房屋磚牆因無法承受而擠壓變形，牆面產生較大裂縫及剝落錯開情形，造成53號房屋後半部之牆、屋、地坪均損壞而不堪使用，致生損害於告訴人。因認被告甲○○、陳正志均涉犯刑法第
353條第1項毀損建築物罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告甲○○、陳正志及及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第43至44頁、第65頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告甲○○、陳正志及辯護人已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、按刑法第353條第1項毀損建築物罪之成立，須以對於建築物之物質上加以破壞，致其效用之全部或一部喪失者為要件。如未喪失該建築物之效用，除具有刑法第354條毀損他人所有物之條件，得成立該罪外，要難以毀損建築物罪相繩（最高法院50年台上字第870號、46年台上字第1497號判例意旨參照）。另按行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而刑法第353條第1項之毀損建築物罪、第354條之毀損器物罪，均無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人出於故意之毀損行為，始能成罪。如行為人欠缺故意之主觀要件，縱其行為確有過失，而造成損害之結果，亦僅屬民事損害賠償之問題，仍不能以刑法上之毀損（建築物）罪加以處罰。又依刑法第13條之規定，刑法上所稱之故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生（確定故意）；或行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意（不確定故意）而言。職是，倘未能證明被告甲○○、陳正志確係出於確定故意或不確定故意而為毀損告訴人建築物之行為，即應為被告甲○○、陳正志無罪之諭知。
二、公訴意旨認被告甲○○、陳正志涉犯刑法第353條第1項毀損建築物罪嫌，係以：告訴人乙○○之指訴及所提出之照片、高雄市土木技師公會出具之鑑定報告書、鑑定人 謝文川 及 戴崇揚 之證述、高雄市政府工務局處理新違章建築處分書、檢察官於偵查中履勘現場之筆錄及照片、被告甲○○、陳正志2人之供述與互為證人之證述、告訴人於審判中補提之房屋稅繳款書、戶籍謄本、國有基地租賃契約書等，為其主要論據。訊據被告甲○○、陳正志均堅決否認有何毀損建築物犯行，被告甲○○辯稱：伊所有51號房屋新建及增建工程，係事前委請建築師設計送審取得建築執照，再僱請包商陳正志按圖施工，伊自身不具建築專業，不知53號房屋損壞原因，亦無損壞53號房屋之故意等語。被告陳正志辯稱：51號房屋增建過程中，有留與53號房屋間之空隙，並未造成53號房屋發生損壞，迄增建完工後，告訴人乙○○始稱其53號房屋牆壁發生龜裂，伊並無毀損53號房屋之故意等語。辯護人則陳稱：51號房屋增建部分之外牆，均自行安裝板模支撐後灌漿施作，與53號房屋之外牆留有縫隙，並非以53號房屋之外牆作為灌漿之模板支撐等語。經查：
㈠被告甲○○於94年4月29日取得建築執照，自任起造人，並
以 洪文井 建築師為設計人，由被告陳正志承包51號房屋拆除重建地上4層R.C（鋼筋混凝土）結構之新建工程，於同年
5月2日起動工，迄95年4月15日竣工而取得使用執照（下稱51號房屋新建工程）。復於95年10月間，續由被告陳正志承包51號房屋後方擴充地上5層R.C結構之增建工程，於95年12月間完工（下稱51號房屋增建工程）。51號房屋新建工程中，曾於94年9月5日施作3樓外牆灌漿時，水泥溢出模板，自53號2樓窗戶流入室內；53號房屋於51號房屋新建工程中，另曾發生損壞，經被告甲○○委託高雄市土木技師公會鑑定53號房屋受損情形及其應賠償之金額等情，為被告甲○○、陳正志所自承，並經證人即告訴人乙○○證述明確，並有51號房屋建築執照、使用執照（見原審卷一第24至25頁、原審卷二第234至236頁）、土地登記謄本、建物登記謄本（見偵二卷第63至66頁）、工程契約書（見偵一卷第15至
19頁）各1份，及高雄市土木技師公會95年1月26日95高市土技鑑字第09500259號鑑定報告（鑑定案號：94-251號，下稱第一次鑑定）1冊在卷可稽。嗣於51號房屋增建工程中，53號房屋於95年10月14日又發生屋內後半部牆壁發生裂縫及剝落錯開情形，並經告訴人委託高雄市土木技師公會鑑定受損原因等情，亦據告訴人指訴明確，並有高雄市土木技師公會96年5月14日高市土技字第09601392號鑑定報告（鑑定案號：96-082號，下稱第二次鑑定）1冊，及告訴人提出照片各45張（見警卷第9至28頁）、59張（見偵一卷第28至53頁）、36張（見偵二卷第6頁、第68至72頁）、70張（見原審卷一第142至149頁、第177-186頁、第225-229頁）、13張（見原審卷二第262至263頁、第344至346頁）在卷可佐，並經檢察官於偵查中到場履勘無誤，製有履勘筆錄1份在卷可憑（見偵一卷第57頁）。職是，此部分之事實已堪認定。
㈡高雄市土木技師公會第一次鑑定結果略以：53號房屋構造形
式為第1、2層鋼鐵構造、第3層鐵皮屋構造，所有牆隔間均為磚牆或木板隔開，其地坪為閣柵板及部分混凝土樓板。傾斜度為1/189，未達一般建築物產生結構損壞之限度即傾斜度1/100。故51號新建工程之施工尚不影響53號房屋於新建工程前原有之結構安全性。53號房屋之屋齡為32年，屬於老舊之構造物，且因濱海一路埋設有污水箱函，致使道路有重車經過時，53號房屋有震動產生。經會勘結果，53號房屋之損壞情形，均非結構性之損壞。經計算損害修復費用為新臺幣（下同）18萬2703元等語，此有上開第一次鑑定報告、現場照片26張及告訴人於鑑定時提出之照片173張在卷可參（見第一次鑑定報告書第3至4頁、第31至55頁、第59至15
6頁）。惟上開鑑定內容並未包含損壞原因，無從由鑑定報告得知53號房屋該次損壞之原因為何，難認確因51號房屋新建工程之施工方法有何疏失或錯誤所導致，自不能推論被告甲○○、陳正志已明知或預見51號房屋新建工程施工方法有何造成53號房屋損壞之可能。
㈢高雄市土木技師公會第二次鑑定結果雖略以：53號房屋後半
部牆、樑、地坪等均有嚴重之較大裂縫，其主要原因為51號房屋增建時，以53號房屋外牆作為模板支撐，而53號房屋已有34年屋齡，其磚牆無法承受擠壓變形導致牆面產生較大裂縫及剝落錯開情形，其中1樓房間1.5B磚牆嚴重裂縫及樓梯旁樑裂隙較大，已危及53號房屋之安全性等語，有前開第二次鑑定報告、現場照片29張在卷可考（見第二次鑑定報告書第3至4頁、第12頁、第18至22頁、第29至38頁）。上開第二次鑑定之鑑定人謝文川、戴崇揚技師復於偵查中證稱：一般房屋增建時，通常與鄰屋間存有空隙，建築牆壁時先設置二側板模（內、外模）固定後再從中灌漿（混凝土）。本件51號房屋因與53號房屋間沒有空隙，就以53號房屋的外牆作為灌漿時另一側之支撐面（外模），而53號房屋之外牆底層為磚造、上面則係鋼架，無法支撐灌漿時的壓力，才會有開裂剝落情形。一般如遇2間房屋牆壁緊鄰之情形，通常係2間房屋同時增建，或其中1間房屋須向內退縮，才不會造成損壞。51號房屋於94年新建時，灌漿前應先確定二側模板（內、外模）足以支撐，而53號房屋外牆有部分為窗戶，51號房屋新建時又未將53號房屋窗戶部分之板模支撐作好，所以水泥就會流入窗戶內等語（見偵二卷第81至82頁），認定51號房屋新建工程中，於94年9月5日施作3樓外牆灌漿時，水泥溢出模板，自53號2樓窗戶流入室內之原因，與其後51號房屋增建工程中，53號房屋於95年10月14日發生屋內後半部牆壁發生裂縫及剝落錯開之原因，均係因51號房屋建築牆壁時，以53號房屋外牆作為板模（外模）支撐所導致。
㈣然經原審於97年3月20日會同被告甲○○、陳正志、告訴人
乙○○及鑑定人戴崇揚等人前往51號及53號房屋現場勘驗結果：
1.自51號、53號房屋前方觀察，兩屋相鄰之牆壁，2樓以上部分彼此間留有間距4公分；1樓騎樓相鄰之柱子下半部相連，上半部則有小縫隙；2樓以上之間距較1樓部分為寬。
2.自51號房屋1樓後方增建部分內部觀察，與53號房屋相鄰之牆壁上有一破洞（離地約125公分），將手伸入後發現該牆壁與53號房屋牆壁間，約有1個拳頭大小（經測量約5公分）寬度之間距。
3.在51號2樓後方防火巷上陽台，可見51號房屋2樓牆壁與53號房屋外牆間，露出51號房屋增建時所留之模板，該面牆壁與53號房屋外牆間，含模板在內共有4公分間距。
4.自51號5樓屋頂天台往下看，可見53號房屋鐵皮屋頂與51號牆壁接合處，已覆蓋遮雨浪板，無法看見有無兩屋外牆有無間距。
5.自53號房屋後方小房間內部觀察，該小房間後半段5分之4部分原屬防火巷範圍，對應51號房屋後方增建部分之廚房等情，有勘驗筆錄1份及現場照片30張在卷可參（見原審卷一第121至127頁）。而鑑定人戴崇揚於原審本次勘驗後，復於原審審理中證稱：伊於96年4月20日即第二次鑑定時，僅進入53號房屋鑑定，並未進入51號房屋察看，當初是以為兩間房屋深度相同，從一些跡象來看，兩間房屋的牆壁是緊貼，從53號房屋這邊來看，判斷可能是51號房屋築牆時，灌漿的側壓力擠壓53號房屋牆壁，把它弄裂。然經97年3月20日隨原審合議庭進入51號房屋勘驗後，發現53號房屋1樓後方小房間牆壁損害部分，對應51號房屋為增建部分後半段之廚房，該增建廚房之牆壁係4分之1磚牆（非鋼筋混凝土結構，並無灌漿情形），53號房屋1樓後方小房間僅有前半段約
5分之1或6分之1部分與51號之（鋼筋混凝土）牆壁相鄰（後半段5分之4或6分之5部分則對應51號房屋廚房之磚牆），53號後方小房間之毀損，不完全是51號房屋增建部分牆壁灌漿之影響。且51號房屋1樓後方廚房上方的2樓部分，未建樓板，所以53號房屋2樓後半段的損壞，也不能歸咎於51號房屋增建部分灌漿的問題，因為那部分沒有灌漿，伊們研判53號房屋1樓後方小房間及2樓後半段之損壞是跟地震有關，因為95年12月26日曾發生過4到5級地震。另依該次勘驗所見，51號房屋與53號房屋間確實留有碰撞距離之間距，但可能不夠寬，碰撞距離應留多少須視原設計圖記載。至於53號房屋1樓後方小房間牆壁前5分之1及樓梯部分，因有些地方未見遺留板模，仍維持鑑定報告看法，認為應係未做好板模支撐所致等語（見原審卷一第156至159頁）。
㈤證人 楊振成 於審理中證稱：伊從事板模工程約10幾年經驗，
51號房屋新建及增建工程之板模部分均係伊向陳正志承包並僱請工人施作，陳正志自己則係施作泥作及粉刷部分，並未指示伊如何施作板模，純由伊自己依據經驗決定如何施作。51號房屋之牆壁係採R.C鋼筋混凝土結構，沒有砌磚，伊係先釘外模，再由另一組工人綁鋼筋，配完水電，然後伊再作外模，最後灌漿，風乾定型後，一般情形會拆除板模，但本件51號房屋因與53號房屋間沒有足夠空間可供拆除外模，所以3樓以下沒有拆除外模，3樓以上可以拆的，就有拆除外模。當初伊製作外模時，係以隔板綁鐵絲作為支撐，與53號房屋外牆留有縫隙，外模一般會以木條作直向支撐，視情形決定須否加橫向木條，如模板高度很高，壓力較大，即須加橫向木條，另有一種作法係在每台尺寬與高之間加裝螺絲。本件51號房屋牆壁因比較靠近53號牆壁而無法拆模，伊即採取綁鐵絲，將直向間隔縮短為每台尺綁1條鐵絲，但未放橫向木條，因為空間太小無法施作，而且不見得須放橫向木條，除非板模高度過高。伊會評估壓力會有多大，改變施作方法來克服困難。沒有木條就以鐵條代替木條，這是依照伊自己之經驗來作，不是陳正志指示。作外模、內模、綁鐵絲等施工時，均未向陳正志或甲○○報告，亦未要他們來看。伊係從頭承包到尾，包括新建及增建部分，增建部分依照新建時之方法施工，也是依照伊自己經驗來加強側壓力的支撐強度，陳正志並未作特別指示。至於94年9月5日51號房屋3樓牆壁灌漿時，水泥溢出板模並流入53號2樓窗戶內一事，因伊僅參與備料及其他雜務工作，實際施作則係伊所僱請之工人，伊曾聽工人說，可能是51號2、3樓間板模上下接縫處有泥漿屑（俗稱土屎），且板模鐵絲綁得不好，側壓的承受力不夠所造成。事後伊沒有與甲○○談論此事，只有跟陳正志說趕快清一清，回復後繼續做板模，但沒有跟陳正志談到板模要加強。增建時伊有加強板模強度，鐵絲多綁一點，但沒有跟陳正志講要怎麼作，因為這是伊專業，陳正志也不懂，各部分有各部分之專業。伊只有跟陳正志聯絡，跟甲○○沒有聯絡，陳正志有跟伊說以前有發生爆模，這次要更小心。伊施作本件板模工程，均依據陳正志交付之設計圖按圖施工，碰撞距離應該有留超過5公分等語（見原審卷一第16
2至167頁、第250至252頁）。而證人即實際施作51號房屋新建工程板模部分之工人 余崇樑 到庭亦證稱：伊受僱楊振成從事51號房屋新建工程之模板部分施工，陳正志係負責泥作，他對板模外行。伊當時內模使用模板，外模則使用清水模夾板，與53號房屋牆壁間，扣除外模後，還留有3公分半之間距，如拆除外模則有5公分之間距。94年9月5日不是發生爆模，而是流模，是51號房屋2、3樓牆壁間的外模夾板沒連接好而有縫隙，3樓牆壁灌漿時，水泥從縫係間流出來，伊在流模後拆掉內模，用手去摸發現空隙。伊並未向業主提及以模板作外模比夾板支撐堅固，伊從事本件板模施作並未請示業主，業主亦無指示，因為業主是外行，伊係依自己30年從事板模經驗來施作，並無更好之辦法等語（見原審卷二第328至334頁）。足認本件51號房屋築牆之板模施作，係由被告陳正志轉包予證人楊振成，悉委由楊振成依據自己經驗決定工法，陳正志並無此部分之專業，亦未與楊振成討論工法之利弊得失，實無從知悉該等工法有何弊病；而被告甲○○既全無建築相關知識，復從未與證人楊振成有何接觸，且被告陳正志本身已不知證人楊振成之模板施工有無問題，自無可能轉告予被告甲○○知悉甚明。
㈥鑑定人戴崇揚雖於原審審理中另證稱：依內政部頒布之「建
築物耐震設計規範及解說」，本件51號房屋增建部分為5層樓，應留有10.51公分之碰撞距離。又依其所著「鋼管與鋼管鷹架模板支撐系統承載強度分析」一文，有關牆、模板分析，橫向貫材支撐有兩個控制，一是彎曲應力控制43公分、一是擾度變位44公分，兩者最大安全距離不可超過43公分及44公分。使用一般模板作為外模，只有30公分間距，小於43公分；若使用夾板作為外模，在每個橫向支撐最多40公分，也是小於43公分。但本件51號房屋牆壁屬於4公尺以下高度，適用上開公式，橫向支撐間距要在43公分以下，直向支撐間距要在50公分以下，才不會造成模板變形等語（見原審卷一第191至196頁），並提出上開「建築物耐震設計規範及解說」、「鋼管與鋼管鷹架模板支撐系統承載強度分析」節錄各1份為佐（見原審卷一第199至216頁）。惟本件51號房屋牆壁外模施作時係以每台尺（30.3公分）為直向支撐之間距，業據證人楊振成證述如前。且證人即本件51號房屋新建工程之設計人洪文井建築師亦到庭證稱：本件51號房屋新建工程設計之碰撞距離為5公分，此係伊自己依據結構計算書計算之結果。本件外模使用模板或夾板、使用橫向支撐或直向支撐，均由包商自行決定，他們施工時確實有留5公分之碰撞距離。碰撞距離是從地界線起算至鄰屋混凝土實體之距離5公分，若兩屋之間存有夾板仍屬碰撞距離空隙，只要不是硬體結構都可以算是空隙，模板係木板而非硬體結構。51號房屋2樓樓板完成後，3樓施工時曾發生損害鄰房事件，伊有會同工務局人員到場勘查，認為規模很小，不影響鄰房結構及公共安全，而出具證明無公安之虞，可繼續施工至完成止等語（見原審卷二第318至327頁），並有設計圖及結構計算書各1份在卷可查（見原審卷二第266至286頁、第290頁）。足見本件51號房屋新建工程確於設計圖及結構計算書內即設計碰撞距離為5公分，實際施工亦確實留有5公分之碰撞距離，承作之包商顯無未依設計圖施作工程之情形。而碰撞距離究應保留多少，縱土木技師與建築師等專業人士，所見亦有不同，自難強求實際施工之人竟能發現設計圖記載之碰撞距離是否不足，遑論對於不具板模專業之被告陳正志，甚至對於建築毫無知識之被告甲○○，如何可能知悉有損害鄰屋之虞。準此，自難遽認被告甲○○、陳正志有何損害告訴人 張兆尼 所有53號房屋之故意。
三、綜上所述，本件檢察官對於被告甲○○、陳正志犯罪事實所提出之證據，未能證明被告甲○○、陳正志確有毀壞告訴人所有53號房屋之確定故意或不確定故意，不能使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告2人被訴事實為真實，既仍存有合理之懷疑，自無從說服本院產生被告2人確有犯罪之心證，是檢察官之舉證尚有未足。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足認被告2人確有上開被訴犯行，即屬不能證明被告2人犯罪，揆諸前開說明，自應為被告2人無罪之諭知。
四、原審因而認被告甲○○、陳正志2人犯罪無法證明，而均為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國98年1月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官陳明富法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告2人不得上訴。
中華民國98年1月9日
書記官黃富美