裁判字號：最高法院93年台上字第5072號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五０七二號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行中）乙○○右一人選任辯護人 楊振芳 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年四月二十九日第二審判決（九十二年度上重訴字第三八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第二三一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，與綽號「黑龍」之不詳姓名成年男子基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○先以其使用之0000000000、0000000000號行動電話，與綽號「中兄」之不詳姓名上游毒販聯繫，再由甲○○、「黑龍」與「中兄」約定海洛因交易之地點、數量及價格後，即於民國九十一年四月九日下午三時許，搭乘有運輸第一級毒品犯意聯絡之上訴人乙○○所駕駛之貨車南下至高雄縣仁武鄉，並住進仁武交流道附近之情悅汽車旅館。於翌日（九十一年四月十日）凌晨二時至三時許之間，綽號「黑龍」之共犯及綽號「中兄」之上游毒販，先後抵達該汽車旅館後，雙方即進行海洛因交易，交易完成後，「黑龍」將海洛因一包（淨重三四四點五三公克）外以牛皮紙包裝，並以黑色膠帶封住，提交甲○○、乙○○，塞於乙○○駕駛之大貨車車斗下之縫隙，而於九十一年四月十日七時許，經行政院海岸巡防署海岸巡防人員會警於高速公路北斗交流道下之紅綠燈處（屬彰化縣埤頭鄉）查獲，並當場自上開大貨車車斗下縫隙起出前述毒品海洛因一包，及扣得甲○○所有供聯絡用之行動電話一支（門號0000000000）等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並諭知扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參肆肆點伍參公克）沒收銷燬，行動電話壹支（內附門號0000000000號ＳＩＭ卡）沒收；論乙○○以共同運輸第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，並諭知扣案之上開第一級毒品壹包沒收銷燬之。固非無見。
惟按：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審自九十二年十月七日行準備程序，迄九十三年四月十五日審判期日，就上訴人乙○○部分調查共同被告甲○○時，均未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○立於證人之地位而為陳述，致不當剝奪乙○○對於具證人適格之甲○○之正當詰問權，而逕以共同被告甲○○於原審所為不利於乙○○之供述，資為論斷乙○○犯罪之主要證據（見原判決第十一頁，理由壹、一之㈧），其所踐行之訴訟程序難謂適法，且有判決不適用法則之違背法令。㈡、依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，得諭知沒收銷燬之者，固以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具為限，而不及於毒品之外包裝。但查本件扣案之第一級毒品海洛因之外包裝，即塑膠袋（經法務部調查局鑑秤其重量為六‧七一公克，見偵查卷第一三六頁所附鑑定通知書）及牛皮紙袋（見同上卷第六十八頁所附扣押物品清單），既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於運輸及販賣，自係供運輸、販賣毒品所用之物，仍應依同條例第十九條第一項諭知沒收，原判決未併為沒收之宣告，亦有違誤。㈢、供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，此係強制規定，採義務沒收主義，如屬犯人所有，不以當場搜獲扣押者為限，即應依該條項之規定宣告沒收。原判決認定上訴人甲○○係以其使用之0000000000、0000000000號行動電話，供其與綽號「黑龍」者共同販賣海洛因之聯絡工具等情。倘屬無訛，則該二支行動電話係供其二人販賣第一級毒品所用之物，如為其二人所有，依上開規定即屬法定應沒收之物。乃原審僅就0000000000號行動電話部分，認係上訴人甲○○所有而諭知沒收；對於另一支0000000000號行動電話部分，則未予調查並論述應否為沒收之宣告，併有疏誤。原判決既有上開違誤，上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月四日
Ｋ