裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國108年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴字第59號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告蔡文奇選任辯護人張育瑋律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第2910號、第3180號、第4966號），本院判決如下：
主文蔡文奇未經許可持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣陸仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴販賣毒品部分，均無罪。
事實及理由
甲、有罪部分即被訴持有子彈部分：
壹、犯罪事實：蔡文奇明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可而持有具殺傷力子彈之犯意，於民國107年4月30日前某時，在不詳處所，自年籍不詳之成年友人「 劉森泉 」處取得具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）2顆，而未經許可持有之。嗣於107年4月30日16時40分許，經警在其位於雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處搜索，扣得上開子彈2顆，始查知上情。
貳、證據能力：關於此部分犯罪事實之證據能力，檢察官、被告及其辯護人，均表示同意採為證據，本院檢視該等陳述證據之採證過程，並無違反法律或以不當方式取得，且無明顯無法信賴之情況，復經本院於審判時依法進行調查與辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為均有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告蔡文奇於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵3180號卷第53頁；本院卷第104頁），並有行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊107年4月30日16時40分搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警319號卷第31頁至第34頁）及扣案具殺傷力之子彈2顆可資佐證。
上開子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、射試法鑑定結果，認均係口徑9mm制式子彈，經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年6月7日刑鑑字第1070050188號鑑定書1份及108年2月1日刑鑑字第1080010386號函1份可參（見偵2910號卷第33頁至第36頁；本院卷第93頁）。綜上所述，被告上開自白與事實相符，堪以採信。
二、本件事證明確，被告未經許可持有子彈之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照），是被告持有具殺傷力子彈2顆，仍應單純論以一罪。
二、爰審酌被告明知不得任意持有子彈，仍無視於法律禁止而無故持有前揭具有殺傷力之子彈，對社會秩序及公眾安寧已造成潛在危害，所為殊值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復考量其犯罪動機、目的、手段、持有具殺傷力子彈之數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
伍、關於沒收部分：扣案具有殺傷力之子彈2顆，業經內政部警政署刑事警察局試射，擊發後所剩彈頭、彈殼已不具有子彈之功能，當非違禁物，爰不為沒收之諭知。另扣案之Samsung手機（含0000000000號門號SIM卡）1支，與被告此部分之犯行無關，而係與其被訴販賣毒品部分有關，然販賣毒品部分，業經本院認定尚不能證明被告犯罪（詳如後述），故不諭知沒收，附此敘明。
乙、無罪部分即被訴販賣毒品部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款規定所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，而分別為下列行為：
一、被告於107年1月8日13時2分、14分、15時23分許，持用門號0000000000號行動電話與 黃憶 詳所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在雲林縣北港鎮北港夜市旁，販賣新臺幣（下同）6,500元之海洛因予 黃憶詳 。
二、被告於107年3月14日14時10分、17分許，持用門號0000000000號行動電話與黃憶詳所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在蔡文奇位於雲林縣○○鎮○○里00○0號之住處附近道路旁，販賣1,500元之海洛因予黃憶詳。
三、被告於107年3月15日17時31分、40分許，持用門號0000000000號行動電話與黃憶詳所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在蔡文奇位於雲林縣○○鎮○○里00○0號之住處附近道路閃黃燈旁，販賣2,000元之海洛因予黃憶詳。
四、被告於107年3月6日12時15分許，持用門號0000000000號行動電話與 莊政憲 所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，即在雲林縣北港鎮圖書館旁，販賣3,000元之甲基安非他命予莊政憲。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判決意旨足資參照。再按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判決意旨可參。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告涉犯上開販賣毒品犯行，無非係以：被告之
供述、證人黃憶詳、莊政憲之證述、本案通訊監察譯文及通訊監察書、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊10
7年4月30日16時40分搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份等為其主要論據。
肆、被告堅決否認涉有上開販賣毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給黃憶詳、莊政憲，雖然有於上開壹、一至三所示之時間、地點與黃憶詳通話後，並依約見面，但我是和黃憶詳合資一起去購買海洛因。另於上開壹、四所示之時間，雖有與莊政憲通話，但沒有見面，更沒有交易甲基安非他命之事等情。辯護人則為其辯護稱：本案監聽違反通訊保障及監察法第
5條之規定，依該法第18條之1規定意旨，通訊監察書及通訊監察譯文應無證據能力，亦不得採為證據使用；證人黃憶詳、莊政憲於偵訊時所為之證述與審理時所為之證述有重大歧異，偵訊時所為之證述不足採信，且本案並無任何補強證據，應為無罪之認定。
伍、證據能力方面：
一、本件通訊監察譯文並無證據能力：㈠按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保
人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符憲法保護人民秘密通訊自由之意旨（司法院釋字第631號解釋參照）。我國因此就通訊監察及通訊紀錄等事項，特制定通訊保障及監察法（下稱通保法）以為規範。又通保法之立法目的，依該法第1條規定，係為保障人民秘密通訊及隱私權不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序而制定。但為落實人權保障，該法於96年6月15日修正時，增訂第5條第4項、第5項，規定：「執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則之自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」、「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」使執行機關應擔負於通訊監察期間，提出報告之義務，若發現無通訊監察之必要時，得由法院撤銷通訊監察書，儘早停止通訊監察，以維人權，並明定違反該條之相關規定，所執行監聽取得之證據，應予排除（見該條項修正立法理由），且於同年7月11日公布，並自公布後5個月施行；嗣為更嚴厲防止濫權監聽、浮濫申請、草率核准通訊監察等情形，俾進一步確實保障人權，復於103年1月14日，將該法第5條第4項、第5項修正為：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。法官依據經驗法則、論理法則之自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。」「通訊監察書之聲請，應以單一監察對象為限，同一偵、他字或相牽連案件，得同時聲請數張通訊監察書。」另增訂第18條之1，該條第3項復規定：「違反第5條、第
6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」嗣於同年月29日公布，並自公布後5個月施行。此項證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反上開規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；且經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，自應優先適用（最高法院107年度台上字第3407號判決意旨參照）。
㈡經查：本件執行監聽機關即雲林縣警察局台西分局，於報請
臺灣雲林地方檢察署檢察官檢具相關資料，向本院聲請對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經本院審酌後，認有事實足認被告涉犯販賣毒品罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序，且情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，乃依通保法第5條第1項第1款規定，核發本件⑴106年聲監字第1131號通訊監察書，監察期間自106年12月21日10時起至107年1月19日10時止，並具體指示「執行機關應於107年1月4日前作成監察報告書陳送法院」（見本院卷第384頁至第385頁）、⑵107年聲監續字第161號通訊監察書，監察期間自107年2月17日10時起至107年3月18日10時止，並具體指示「執行機關應於107年3月3日前作成監察報告書陳送法院」（見本院卷第390頁至第391頁），惟執行監聽機關⑴就106年聲監字第1131號通訊監察書之期中報告遲至107年1月10日、⑵就107年聲監續字第161號通訊監察書之期中報告遲至107年3月8日始提出於本院等情，有雲林縣警察局臺西分局分別於107年1月6日以雲警西偵字第0000000000號、107年3月3日以雲警西偵字第1071000221號函所檢附之通訊監察書影本及通訊監察執行情形報告書各1份附卷可參（見本院卷第381頁至第391頁），足見本一執行監聽機關未依通保法第5條第4項規定，於其執行監聽期間內，每15日至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，及有無繼續執行監聽之需要。則依通保法第18條之1第3項規定及參照前揭說明，該監聽行為所取得的內容或所衍生的證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並應依同法第17條第2項規定予以銷燬。
㈢公訴人雖認就107年聲監續字第161號通訊監察書之期中報
告，執行機關係在107年3月3日作成，仍然屬於在15日內作成，因送達程序延宕，方遲至107年3月8日送達本院，此部分仍應認有證據能力。惟本院指示「執行機關應於107年3月3日前作成監察報告書陳送法院」，係指期中報告應於該期日前送達本院，而非指該期日前執行機關僅需製作完成期中報告，不論何時送達本院均可。更何況依通保法第5條第5項規定，於法官就執行監聽機關所提出之報告書審查之後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，係應『撤銷』原核發之通訊監察書而使該通訊監察書自始無效，而非僅停止監聽，顯然立法機關為落實人權保障，於此情形下令此前執行監聽所取得之證據均予排除，換言之，於開始執行監聽之15日，對於該案件而言即為分水嶺，或經法官審查監察報告書後認有不應繼續執行監聽之情形而撤銷通訊監察書，或經法官審查後認仍有繼續監聽之必要而續行監聽，於此之時點即以監察報告書決定該案件之走向，倘若無監察報告書可供法官判斷有無不應繼續執行監聽，其違反通保法之程度實不亞於該法第5條第4項所規定「發現有不應繼續執行監聽之情狀」，則於此情形下，該期日自應指送達法院之期日而非作成期中報告之期日，故認公訴意旨尚難憑採。
㈣準此，本件公訴人所提出被告分別於⑴107年1月8日、⑵
107年3月14日、⑶107年3月15日、⑷107年3月6日與黃憶詳、莊政憲間之通訊監察譯文共4份（見偵3180號卷第34頁、第36頁至第38頁），參照前揭說明，均無證據能力。
二、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故除上開通訊監察譯文外，本案無罪部分所引用證據之證據能力有無，並無論究之必要，附此敘明。
陸、本院之判斷：
一、被告於107年1月8日13時14分後之某時，在雲林縣北港鎮北港夜市，及於107年3月14日14時17分後之某時、107年
3月15日17時40分後之某時，均在被告住處即雲林縣○○鎮○○里○○00○0號附近道路，與證人黃憶詳見面之事實，以及於107年3月6日15時3分（起訴書誤載為12時15分）與證人莊政憲電話聯絡之事實，均為被告所坦承（見本院卷第106頁至第108頁、第132頁至第133頁），核與證人黃憶詳、莊政憲之證述相符（見偵3180號卷第70頁至第72頁、第83頁至第86頁），此部分之事實，應可認定。
二、關於被告有無販賣第一級毒品海洛因與證人黃憶詳部分：㈠被告為何於上開時間、地點與證人黃憶詳見面，證人黃憶詳先後證述如下：
1.於偵訊時證稱：①107年1月8日我打電話要向蔡文奇購買海洛因，本次有交易成功，地點在北港夜市，交易時間在13時14分沒多久就交易。本次我向蔡文奇購買價值6500元海洛因1包。②107年3月14日我以一手交錢、一手交貨方式向蔡文奇購買1500元海洛因，地點在蔡文奇住處附近某條馬路邊。③107年3月15日我要向蔡文奇購買海洛因，地點在蔡文奇住處的閃黃燈路口號誌處，以一手交錢、一手交貨方式，我向蔡文奇購買2千元海洛因1包，我拿錢給他就馬上拿到毒品。上開3次毒品交易都是跟蔡文奇買，不是合資購買等情（見偵3180號卷第70頁至第72頁）。
⒉於本院審理時證稱：上開3次交易都是與蔡文奇合資購買
，之前在偵查中回答是跟蔡文奇購買並不正確，因為怕拖累藥頭，應該以審理時證述是我跟蔡文奇一起去向藥頭買海洛因才正確。自陳在偵查中作偽證等情（見本院卷第25
2頁、第261頁至第263頁、第267頁）。㈡證人黃憶詳對於是向被告購買海洛因或是與被告合資購買海
洛因，前後證述反覆不一，實有瑕疵，其證述難遽以確信為真實，自難僅以黃憶詳於偵查中之證述，即為不利於被告之認定。而行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊107年4月30日16時40分搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份，僅足證明扣到毒品吸食器1個及行動電話2支，因與毒品交易間缺乏相當程度之關連性，自難逕為被告販賣第一級毒品海洛因犯罪事實之補強證據，亦無從為不利被告之認定。
三、關於被告有無販賣第二級毒品甲基安非他命與證人莊政憲部分：
㈠證人莊政憲先後證述如下：
⒈於偵訊時證稱：「（問：提示107年3月6日15時3分00
00000000與0000000000通訊監察譯文）當天蔡文奇先打電話給我，但我睡覺沒接到，我再回撥給他。蔡文奇是要問我或身邊有沒有朋友需要買毒品，我一個住在台北的朋友 陳信文 剛好回來，他來我工作的超商買菸碰到我，陳信文給我3千元，我和蔡文奇約在北港鎮圖書館前，我就替陳信文以一手交錢、一手交貨方式購買3千元安非他命1包，我不知道安非他命重量多少。」、「（問：107年3月
6日蔡文奇說『我用好了，我剛剛遇到朋友啦，要跟朋友去拿給你剛剛拿給你那種』為何意？）這通電話是我已跟蔡文奇買完毒品後，蔡文奇又打電話說他又拿到更便宜的安非他命要我問朋友還要不要，後來陳信文已經回台北了，我也聯繫不上陳信文，我就沒有再跟蔡文奇聯繫了。」（見偵3180號卷第84頁至第85頁）。
⒉於本院審理時證稱：107年3月6日這通電話，蔡文奇是
要跟我討錢，是刑事警察叫我咬蔡文奇，那天沒有交易毒品，是在北港鎮圖書館還錢給蔡文奇。嗣經詢問證人，被告稱當日並未見面乙節是否正確，證人改稱：「我忘記，他打給我向我討錢，我有先去借五千給他啦，但是不知道是六號還是七號，太久了」。並自陳在偵查中所講的不是事實或在偵查中作偽證等情（見本院卷第346頁、第353頁至第355頁）。
㈡證人莊政憲不僅對於是否有向被告購買甲基安非他命乙節，
，前後證述反覆不一，甚且對於當日是否有見面等情，先稱為了還錢有見面，後改稱忘記了云云，實有重大瑕疵，其證述難遽以確信為真實，自難僅以莊政憲於偵查中之證述，即為不利於被告之認定。而行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊107年4月30日16時40分搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份，僅足證明扣到毒品吸食器1個及行動電話
2支，因與毒品交易間缺乏相當程度之關連性，自難逕為被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪事實之補強證據，亦無從為不利被告之認定。
柒、綜上所述，本件公訴人所提出之通訊監察譯文並無證據能力，證人黃憶詳、莊政憲於偵查中之證述並無補強證據足以佐證其真實性，則公訴人所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，本院就被告是否涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應為被告此部分無罪之諭知。
丙、本院依職權告發犯罪部分：
壹、證人黃憶詳、莊政憲於偵查時及本院審理時，對其等是否分別於上開乙、壹、一至四所示之時間、地點，各向被告購買海洛因或甲基安非他命乙節，於偵查及審理時具結後之證述內容有明顯之出入，且證人黃憶詳、莊政憲分別於本院亦陳稱其在偵查中作偽證或偵查中講的不是事實等語（見本院卷第267頁、第354頁、第355頁），足認其等於具結後，分別對於本案有重要關係之事項為虛偽之陳述，故均涉有刑法第168條之偽證罪嫌。
貳、上開犯罪事實既為本院因執行職務所知悉，故依刑事訴訟法第241條之規定，依職權告發，另由檢察官依法偵查處理。
丁、應適用之法律（程序法）：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段。
本案經檢察官朱啟仁提起公訴，檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國108年10月24日
刑事第四庭審判長法官許佩如
法官黃偉銘法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，及上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。「切勿逕送上級法院」。
書記官高士童中華民國108年10月24日附錄本案判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。