裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1347號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1347號上訴人即被告丙○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第378號中華民國98年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第4357號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○原任職於信毅保險經紀人股份有限公司（設屏東市○○路12之17號7樓之3，下稱信毅公司）擔任業務員，曾經居間甲○○及其家人與國華人壽保險股份有限公司（下稱國華公司）、國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司）、寶山禮儀股份有限公司（下稱寶山公司）成立保險契約及禮儀契約，竟基於意圖為自己不法所有而侵占之概括犯意，侵占其持有甲○○委託代繳之款項如附表一編號㈠、㈡所示。又另行起意，基於意圖為自己不法所有而侵占之犯意，侵占其持有甲○○委託代繳之款項如附表一編號㈢所示。另基於行使偽造文書及意圖為自己不法所有而詐欺之概括犯意，向國寶公司行使偽造之私文書，均足以生損害於國寶公司、甲○○，或甲○○之夫乙○○，並詐得財物如附表二編號㈠至編號㈥所示。嗣為甲○○發現而獲悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本件證人乙○○及告訴人甲○○於檢察事務官偵查中所證，固係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，惟檢察官、被告丙○○於本院審理時均明示同意意可作為證據使用本院審酌該證據作成之情況，並無違法或不當之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於事實欄所載之犯罪事實，迭據其於原審及本院審理時供認不諱，核與證人即告訴人甲○○於檢察事務官詢問及於原審審理時具結後之證述暨證人乙○○於檢察事務官詢問時證述之情節相符，復有圓滿人生禮儀契約、繳費對帳單、帳戶交易明細表各1份、保險要保書4份、保險單借款借據5張、保險契約解約申請書1紙附卷可參，被告丙○○上開自白核與事實相符，堪可採信，本件犯罪事證明確，其犯行堪以認定。
二、按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，關於法律變更之比較適用原則，新法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈠本件被告丙○○如附表一編號㈠、㈡及附表二所示行為後，
刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1000元以上，以
100元計算之」，而修正前刑法第33條第5款規定「罰金：
1元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣3元，比較新舊法結果，就被告丙○○所犯侵占罪、詐欺罪法定本刑為併科罰金刑部分，以被告丙○○行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。
㈡被告丙○○為前項所示行為後，刑法就行為人所犯2罪間有
方法目的之牽連關係者，因修正後刑法已刪除第55條關於牽連犯部分之規定，比較被告丙○○行為時即修正前刑法之規定，所犯應從一重之罪處斷；若適用修正後刪除牽連犯規定之結果，所犯上開各罪應論以數罪，是修正後規定並未較有利於行為人。
㈢被告丙○○於前開㈠所示行為後，刑法第56條連續犯之規定
，亦同時經修正刪除，則被告丙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法較有利於行為人。
㈣新修正刑法第51條第5款之規定，有期徒刑定應執行刑之上
限，由不得逾20年提高為不得逾30年，此屬相當科刑規範之變更。比較新舊法之規定，應以修正前之刑法第51條第5款之規定較有利於行為人。
㈤就修正前後有關罰金刑最低額、連續犯、牽連犯、定應執行
刑比較結果，以修正前之規定對被告丙○○較有利，依刑法第2條第1項前段，應全部適用最有利於被告丙○○之行為時法律。
三、核被告丙○○如附表一編號㈠、㈡、㈢所示行為，均係犯刑法第335條第1項普通侵占罪。被告丙○○就附表一編號㈠、㈡所示3次侵占犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續侵占罪，並加重其刑。所犯附表一編號㈢所示侵占犯行之時點既在95年7月1日至同年月31日間，此據被告丙○○於原審審理時供稱：「他（甲○○）大都是7月1日到31日間給我的，只有一次比較早，但也是在7月份給的」等語，核與證人甲○○於原審審理時具結後證稱：「（把錢交被告的時間）大都是要繳納那個月的月初或月中」、「就是快到了才給被告，讓被告去繳」、「我只記得就是合約上的繳錢日期（7月31日）快到的時候，就是快到10天前給的」等語相符，自應適用00年0月0日生效施行之修正後刑法規定論罪，要無適用修正前關於連續犯規定之餘地，公訴意旨認此部分應與前開如附表一編號㈠、㈡所示犯行成立連續犯而論以一罪，即有未合。被告丙○○就附表二編號㈠至編號㈥所示行為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告丙○○因偽造以甲○○、乙○○之名義而製作之書而偽造渠2人之簽名，該偽造署押之一部行為應為偽造私文書之全部行為所吸收。其偽造私文書復持以行使，該偽造之低度行為應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。又其為達詐欺取財之目的而行使偽造之私文書，所犯行使偽造私文書與詐欺取財犯行間有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之例從一較重之行使偽造私文書罪處斷。被告丙○○所犯6次行使偽造私文書犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續行使偽造私文書罪，並加重其刑。被告丙○○就所犯連續侵占罪（即附表一編號㈠、㈡部分）、侵占罪（附表一編號㈢部分
）及連續行使偽造之私文書罪（附表二編號㈠至編號㈥部分）等3罪，犯意各別，行為互殊，應成立數罪並分論併罰。
公訴人雖認被告丙○○侵占部分所為，係犯同法第336條第
2項業務侵占罪，惟按保險法第9條規定：「本法所稱保險經紀人，指基於被保險人之利益，洽訂保險契約或提供相關服務，而收取佣金或報酬之人。」是保險經紀人為保險人與要保人（或被保險人）之媒介，而處於「居間」之地位；保險經紀人並非保險人或其代理人，故保險費之給付、受取，僅止於保險經紀人時，不能認為業已交付保險人。依前所述，本件被告丙○○既任職於保險經紀人公司並從事該公司之業務，而非保險公司之業務員，是除有積極事證可為不同認定者外，其依起訴書所載受告訴人甲○○委託而代繳契約分期金及保險費之行為，既不屬其執行上開保險經紀人公司業務之行為，自無侵占業務上持有他人之物可言，惟業務侵占與侵占之社會基本事實相同，應變更起訴法條而為審判。又公訴人雖認被告丙○○如附表二編號㈠至編號㈥所示行為，均係對國寶公司及甲○○或乙○○犯詐欺罪，惟刑法第339條第1項規定詐欺罪之構成要件，除須具備意圖為自己不法所有之特別主觀不法要件，及實施詐術並使人陷於錯誤而處分財物等客觀要件外，尚須具備被害人因交付財物而受損害之不成文構成要件始能成立。本件被告丙○○就附表二編號㈠至編號㈥所示各次犯行，為達其為自己不法所有目的之犯罪流程中，雖均有向國寶公司及契約當事人先後實施詐術之舉，然究其取得財物之源由，既在於國寶公司因其行為而誤信有要保人或被保險人本人申請質押借款或解除契約之事實發生，乃基於契約義務之履行而將借款或該保險契約之保單價值準備金匯出致受損害，反觀該契約之相對人甲○○或乙○○，渠2人實際上既未曾向國寶公司為借款或解約之意思表示，其因契約關係存在而享有之權利均不曾受有影響，就上開國寶公司因錯誤而匯入渠帳戶之款項，亦無終局保有受領之主觀意思及客觀權利，而其因被告丙○○另以詐術相加而交付該款項之行為，亦與一般誤將偶然進入自己持有之物（例如：遭強風吹落自家庭院之鄰人衣物）交付他人之情形無異，要不因此交付行為致自己財產受有損害，是公訴意旨以被告丙○○此部分行為除就國寶公司外，並對告訴人甲○○、乙○○構成詐欺取財罪，容有誤會，然尚不影響被告丙○○前開罪名之成立，附此敘明。
四、原審因認被告丙○○犯罪事證明確，而適用刑法第216條、第210條、第335條第1項、第339條第1項之規定，審酌被告丙○○之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、所得財物之價值、對於法益所生侵害之程度，受有高職畢業教育程度、從事服務業之人，因貪圖不勞而獲之財而犯罪之動機，利用曾為被害人處理保險及禮儀契約而深得信賴之機會，侵害被害人賴以為生活保障，甚至死後所歸之保險契約及禮儀契約關係及權益以謀取不法利益之犯罪手段，全然不念與被害人除有上開信賴之誼，猶為同巷居住之鄰居而對其下手之情節，對被害人一家長、幼之保險、老者之禮儀契約均不放過，且反覆為之，幾不留餘地，冒用他人名義借款或解約後，猶愚弄遭冒名之人為其領出款項，情何以堪，犯罪所得有形財產達200餘萬元，然就被害人全家之財務管理、人生規劃及心靈信賴關係所生侵害猶難以計算等一切情事，就連續侵占部分，量處有期徒刑1年4月；就侵占部分，量處有期徒刑8月；就連續行使偽造私文書部分，量處有期徒刑2年4月，另敘明被告丙○○所犯之罪，其犯罪時間均在96年4月
24日以前，所犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第335條第1項普通侵占罪，與96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定宣告減刑之積極要件相合，復無同條例第5條規定之消極要件存在，符合減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期
2分之1，即依序為有期徒刑8月、4月、1年2月後，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑
2年，復敘明被告丙○○偽造於附表三號1、3所示借據上之「甲○○」簽名共6枚、偽造於附表三編號2所示借據、附表三編號4所示解約申請書之「乙○○」簽名共5枚，係偽造之署押，爰依刑法第219條規定宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告丙○○上訴意旨雖以：其犯後有替被告乙○○清償積欠萬泰銀行之信用卡9萬元，自國寶人壽匯款7萬餘元給告訴人甲○○，為甲○○國華人壽保費約5萬餘元係由其代繳，甲○○參與其所名募之互助會，其中最後2會係由其代墊給得標會員，另甲○○的朋友 吳國光 亦是會員之一，其聲稱會錢由甲○○代繳，亦係由係代繳約6萬元，而事後於98年7月9日信毅保險經紀公司與告訴人甲○○等和解賠償40萬元中之20萬元係由其在信毅保險紀人公司退股之股金支付等語，指摘原判決不當。經查：㈠上揭互助會款代墊款項縱令屬實，亦係被告丙○○與告訴人甲○○間之另一民事糾葛，尚難此據認被告丙○○事後已賠償告訴人甲○○所受損害。㈡證人乙○○於本院審理時證稱：「（94年7月間你有無向萬泰銀行借現金卡6萬、
3萬元共2筆？）好像有」、「（這一筆錢被告丙○○有無替你償還？）有，所以我才將萬泰銀行的現金卡解除」、「（為何被告丙○○替你償還？）因為我之前在丙○○任職的信毅保險經紀人股份有限公司有一筆定存，我有打電話給她，叫丙○○將這一筆錢減少金額改定存的金額，再提領9萬元出來，清償萬泰銀行我的信用卡債務，後來發現我定存的錢被丙○○挪用，丙○○才拿自己的錢替我償還萬泰銀行信用卡債務」等語（見本院上訴卷第47頁），是被告丙○○所以代為清償上開債務係因其挪用於先，事後被發覺後始代為清償之事實，堪以認定。㈢依本院向台灣郵政股份有限公司屏東郵局函查結果，96年10月1日確有以國華人壽之名義匯款29000元入告訴人甲○○在郵局帳戶內，有所檢送之交易明細在卷可憑（見本院上訴卷第60頁），加上被告丙○○所指96年3月27日所匯之50000萬元（見上開交易明細），亦不過7萬餘元，合計上開代為清償部分亦不過近17萬元。㈣信毅保險經紀人公司固於98年7月9日與告訴人甲○○等4人達成和解，賠償40萬元，有和解書在卷可憑（見本院上訴卷第59頁），依該和解書第2款所載，該40萬元之20萬元係由被告丙○○投資於信毅保險經紀人公司名下之退股股金所支付，日後告訴人甲○○等向被告丙○○個人求償時，告訴人甲○○等同意自求償金額中扣除，被告丙○○上開匯款及賠償所持辯解固堪採信。惟按法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院97年台非字第216號判決意旨參照）。惟如上原審判決認定被告丙○○犯罪所得達200餘萬元，被告丙○○僅賠償20餘萬元，核與侵占及詐騙之金額顯違比例，而原判決量處有期徒刑1年4月、8月、2年4月，並依序減為有期徒刑8月、4月、1年2月，應執行有期徒刑2年，縱原判決漏未斟酌上開情形，所為量刑亦無違背罪刑相當之原則，是被告丙○○執上開事由，指摘原判決不當，為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
侵占部分不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
98年上訴字第1347號判決附表一：
┌─┬───────┬──────────────────────────┬───────┐││時間│行為│得款│├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈠│93年7月間某日│因受委託代繳甲○○以其婆婆 阮秀枝 名義，於92年間與寶山│78,000元│││、│公司所訂「圓滿人生禮儀契約」（契約編號：BG001475號）│（每期39,000元│││94年7月間某日│之第2期、第3期年分期金，依序於左列日期，先後2次在│，共2期）││││甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之住處，│││││收得甲○○交付每期新臺幣（下同）39,000元（共78,000元│││││）之款項，旋予侵吞花用。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈡│94年6月20日│因受委託代繳甲○○於93年間以其女 涂世珮 為被保險人，向│113,820元││││國華公司投保人壽保險契約（保單號碼：CY008346號）之保│││││險費，於94年4月間某日在上址收取甲○○交付113,820元│││││款項後，未依限於94年6月20日向國華公司繳納而侵吞入己│││││。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈢│95年7月間某日│因受甲○○為繳納前開㈠所示禮儀契約第4期年分期金所為│39,000元││││委託，於左列日期，在上開同一處所獲交39,000元款項，旋│││││予侵吞花用。││└─┴───────┴──────────────────────────┴───────┘98年上訴字第1347號判決附表二：
┌─┬───────┬──────────────────────────┬───────┐││時間│行為│得款│├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈠│93年6月11日│冒用甲○○名義，以附表編號⒈所示保險契約向保險人國│300,000元││││寶公司申請質押借款，並偽造甲○○簽名2枚以製作如附表│││││編號⒈⑴所示借據向該公司行使，足以生損害於國寶公司│││││及甲○○，致國寶公司因陷於錯誤，於93年6月15日將300,│││││000元匯入甲○○設於內埔龍泉郵局之帳號00000000000000│││││號帳戶內，再以佯稱該款為其私人款項之方式，利用甲○○│││││將款項領出而得手。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈡│93年7月19日│冒用甲○○名義，以附表編號⒈所示保險契約向保險人國│400,000元││││寶公司申請質押借款，並偽造甲○○簽名2枚以製作如附表│││││編號⒈⑵所示借據向該公司行使，足以生損害於國寶公司│││││及甲○○，致國寶公司因陷於錯誤，於93年7月21日將400,│││││000元匯入甲○○前開帳戶內，再以同一手法利用甲○○將│││││款項領出而得手。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈢│93年12月2日│冒用甲○○之夫乙○○名義，以附表編號⒉所示保險契約│400,000元││││向保險人國寶公司申請質押借款，並偽造乙○○簽名2枚以│││││製作附表編號⒉⑴所示借據向該公司行使，足以生損害於│││││國寶公司及乙○○，致國寶公司因陷於錯誤，於93年12月6│││││日將400,000元匯入乙○○設於內埔龍泉郵局之帳號007134│││││00000000號帳戶內，再以佯稱該款為其私人款項之方式，利│││││用乙○○將款項領出而得手。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈣│93年12月13日│冒用甲○○名義，以附表編號⒊所示保險契約向保險人國│100,000元││││寶公司申請質押借款，並偽造甲○○簽名2枚以製作借據向│││││該公司行使，足以生損害於國寶公司及甲○○，致國寶公司│││││因陷於錯誤，於93年12月15日將100,000元匯入甲○○前開│││││帳戶內，再以上開同一手法利用甲○○將款項領出而得手。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈤│94年3月1日│冒用乙○○名義，以附表編號⒉所示保險契約向保險人國│100,000元││││寶公司申請質押借款，並偽造乙○○簽名2枚以製作附表│││││編號⒉⑴所示借據向該公司行使，足以生損害於國寶公司及│││││乙○○，致國寶公司因陷於錯誤，於94年3月10日將100,00│││││0元匯入上開乙○○之帳戶內，再以同一手法利用乙○○將│││││款項領出而得手。││├─┼───────┼──────────────────────────┼───────┤│㈥│94年4月6日│冒用乙○○名義，以附表編號⒋所示保險契約向保險人國│480,473元││││寶公司申請解約，並偽造乙○○簽名2枚以製作解約申請書│││││向該公司行使，足以生損害於國寶公司及乙○○，致國寶公│││││司因陷於錯誤，於94年4月15日將保單價值準備金480,473│││││元匯入上開乙○○之帳戶內，再以同一手法利用乙○○將款│││││項領出而得手。││└─┴───────┴──────────────────────────┴───────┘98年上訴字第1347號判決附表三：
┌──┬──────┬────┬────────┬───┬───────────┐│││要保人│簽約日期│偽造│││編號│保險契約│／│／│上開人│質借金、解約金入帳日期││││被保險人│質借金額│簽名││├──┼──────┼────┼────────┼───┼───────────┤│⒈│國寶人壽保險│甲○○│⑴93年6月11日簽│⑴2枚│⑴93年6月15日如數匯入│││契約││立借款借據，質││甲○○所有之內埔龍泉│││保單號碼：││借300,000元││郵局帳戶│││0000000000號││⑵93年7月19日簽│⑵2枚│⑵93年7月21日如數匯入│││││立借款借據，質││甲○○所有之內埔龍泉│││││借400,000元││郵局帳戶│├──┼──────┼────┼────────┼───┼───────────┤│⒉│國寶人壽保險│乙○○│⑴93年12月2日簽│⑴2枚│⑴93年12月6日如數匯入│││契約││立借款借據，質││乙○○所有之內埔龍泉│││保單號碼：││借400,000元││郵局帳戶│││0000000000號││⑵94年3月1日簽│⑵2枚│⑵94年3月10日如數匯入│││││立借款借據，質││乙○○所有之內埔龍泉│││││借100,000元││郵局帳戶│├──┼──────┼────┼────────┼───┼───────────┤│⒊│國寶人壽保險│甲○○│93年12月13日簽立│2枚│93年12月15日如數匯入熊│││契約││借款借據，質借10││ 小玲 所有之內埔龍泉郵局│││保單號碼：││0,000元││帳戶│││0000000000號│││││├──┼──────┼────┼────────┼───┼───────────┤│⒋│國寶人壽保險│乙○○│94年4月6日簽立約│1枚│94年4月15日保單價值準│││契約││約申請書││備金480,473元匯入涂白│││保單號碼：││││華所有之內埔龍泉郵局帳│││0000000000號││││戶│└──┴──────┴────┴────────┴───┴───────────┘