裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第182號刑事判決
裁判日期：民國98年03月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第182號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名張志昌）
國民（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2347號中華民國97年12月3日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之螺絲起子伍支、鑰匙壹支，沒收。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。應執行有期徒刑參年玖月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之螺絲起子伍支、鑰匙壹支、仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造手槍壹枝，均沒收。
事實一㈠甲○○前於民國（以下同）95年間，因犯施用毒品案件，經
臺灣彰化地方法院於95年6月5日以95年度訴字第543號判決，分別判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣經減刑並經定應執行有期徒刑8月15日確定，於96年7月16日執行完畢，詎仍不知悔改。
㈡又意圖為自己不法之所有，於97年3月20日下午16時許，在
臺中市○○區○○路與文心南七路口停車場內，攜帶其所有之客觀上可供作兇器使用之螺絲起子5支、鑰匙1支，以其中1支螺絲起子（黃色把手者）及上開鑰匙1支為工具，竊取 周銘陽 所有之車牌號碼0000-00號自小客車1部（價值約新臺幣（以下同）25萬元），得手後供為代步使用。
㈢再明知未經中央主管機關內政部之許可，不得擅自持有可發
射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟仍基於未經許可、持有手槍及子彈之犯意，於97年3月20日晚間19時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號之住處，以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小宋 」之成年男子，購得可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍換裝土造金屬槍管改造而成），及具有殺傷力之改造子彈2顆（由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭改造而成）、不具有殺傷力之改造子彈2顆（亦由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭改造而成），而自斯時起，未經許可持有之。
二、嗣於97年3月21日凌晨1時30分許，甲○○駕駛上揭竊得之自小客車，在彰化縣彰化市○○街○○○巷○○○號前，為警查獲，當場扣得上開螺絲起子5支、鑰匙1支；另甲○○為警查獲後，在承辦警員知悉其持有上開槍彈前即向承辦員警自首供稱其尚非法持有該槍彈，並帶同警員至其不知情之友人 林于靖 位在彰化市○○街○○○號3樓306室之房間內，取出上揭改造手槍1支及改造子彈4顆（起訴書誤植為2顆）。
三、案經臺中市警察局第4分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之指定辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：一㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審法院行
準備程序、審理、本院審理中為自白認罪供述（臺中市警察局第4分局中分4偵字第0970008060號卷第6-10頁，臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第2845號卷第8、9頁，原審卷第
73、93-95頁、本院98年2月26日上午10時45分審理筆錄）。㈡又被告上開自白認罪供述，除核與證人林于靖、 周欣瑩 、證
人即被害人周銘陽分別於警詢時所為之證述情節相符（同上警卷第11～22頁）外，並有臺中市警察局車輛協尋電腦輸入單、贓物認領保管單、現場圖、職務報告、臺中市警察局槍枝初步檢視報告表、查獲與現場相片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據\\無應扣押之物證明書各在卷為據（同上警卷第1～3、29～34、39～45、49、50、53頁）；又扣案之槍彈經送鑑定結果：「⒈送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠P92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5MM金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；另1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」、「送鑑未試射子彈2顆，經試射：1顆，可擊發，認具殺傷力、另1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局97年4月21日刑鑑字第0970046303號槍彈鑑定書、97年7月11日刑鑑字第0970088631號函各附於偵查卷第14～16、33～34頁可佐；此外，且有上述被告持有之槍彈、被告所有之行竊工具即螺絲起子5支、鑰匙1支扣案可佐，足認被告上開自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之證據。
㈢次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。查被告犯如事實欄一之㈠所載之竊盜罪時，所攜帶之螺絲起子5支，有照片1張附卷可據（同上警卷第41頁），皆係堅硬之金屬製品，茍持以抵拒，於客觀上當對人之生命、身體、安全造成危險，自應認係屬兇器。
㈣是綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
三㈠核被告甲○○於如事實欄一之㈠所為，係犯刑法第321條第1
項第3款之攜帶兇器竊盜罪，於如事實欄一之㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上述手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告犯加重竊盜罪，及未經許可、持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前曾於95年間，因犯施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於95年6月5日以95年度訴字第543號判決，分別判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣經減刑並經定應執行有期徒刑8月15日確定，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，各為累犯，皆依刑法第47條第1項規定，加重其刑。而本件被告係駕駛竊盜取得之上述車輛經警查獲，嗣再向承辦警員供稱其另持有本案扣案之槍彈，有被告之警詢筆錄在卷可憑，是關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，應合於刑法第62條自首要件，惟本院審酌被告持有扣案之槍彈既具有殺傷力，對於社會治安仍具相當之危害，就此已堪認惡性非輕，尚無依刑法第62條自首規定減輕其刑之必要，附此敘明。爰審酌被告素行非佳，正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，僅因一時貪念，即任意竊取他人財物，侵害他人權益非微，又槍彈屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有上開改造手槍及子彈，且未繳交治安機關，嚴重危害社會安全，暨考量被告竊盜所得財物之價值，贓物已歸還被害人，及持有上開槍彈期間不長，並未證據顯示曾使用該槍彈供其他犯罪使用，與其生活狀況、智識程度、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。
㈡⒈扣案之螺絲起子5支、鑰匙1支，為被告所有，亦係供被告
犯如犯罪事實欄一之㈠所載竊盜罪使用、或預備使用之物，已據被告於警詢、偵查時供承在卷（同上警卷第7頁、偵查卷第8、9頁），爰均依刑法第38條第1項第2款，併予宣告沒收。
⒉扣按仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍所製造槍枝
，換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒊扣案由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式
改造子彈4顆（其中2顆具有殺傷力），均業經鑑驗機關試射，失其子彈之結構及性能，而今已不具殺傷力，非屬違禁物之性質，爰均不併予宣告沒收。
四、原審判決以被告上開犯罪，事證明確，並依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款等規定予以論科，並審酌上情，就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元，就犯加重竊盜罪部分量處有期徒刑7月，再就被告犯上開2罪，定應執行刑有期徒刑4年，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準等，雖非無見。惟查：㈠「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，刑法第51條第5款定有明文。被告犯上開2罪，原審判決於有期徒刑部分既各量處有期徒刑3年4月、7月，自應於有期徒刑3年4月以上，3年11月以下定應執行之刑，乃原審誤定應執行有期徒刑4年，已逾法定刑度，自屬有誤；㈡又本案被告關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分應屬自首犯罪，原審判決亦未予說明，亦屬疏誤；檢察官以原審判決就被告犯上開2罪之定應執行刑容有上述疏誤為由提起上訴，應屬有據，為有理由，且原審判決另有疏漏之處，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第55條、第62條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年3月12日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國98年3月12日