裁判字號：臺灣彰化地方法院102年易字第613號刑事判決
裁判日期：民國102年11月15日
裁判案由：竊盜等
臺灣彰化地方法院刑事判決000年度易字第613號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告傅正順上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4564號），本院判決如下：
主文傅正順犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、傅正順與 傅正復 係兄弟，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。傅正順明知坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為彰化縣○○○段○○○○段00000號）係其與兄姊傅正復、 傅秀娥 、 傅秀枝 、 傅秀杏 、 傅玉女 公同共有之祖產，生長於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號舊宅後方之前開土地上如彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）102年度他字第1107號卷（下稱1107號卷）第20頁照片所示之桂花樹1棵（下稱該桂花樹）亦非其所種植，竟意圖為自己不法之所有，於民國102年5月5日上午11時50分許，未經其餘兄姊同意，挖取前揭桂花樹，再利用不知情之 永駿 吊車行司機操作吊車吊取該桂花樹而竊取之，得手後，出售予不知情之園藝業者。嗣傅正復於同日中午12時50分許，發現前揭桂花樹遭傅正順挖取出售他人，即報警協同警員、其三姐傅秀杏，共同前往彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號找傅正順理論，雙方發生口角，傅正順要求傅正復離開，惟傅正復不從，傅正順即基於傷害之犯意，以雙手用力掐住傅正復兩側腋下之方式，推擠傅正復，造成傅正復受有雙側上臂腋窩處挫傷及瘀傷之傷害。
二、案經傅正復訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，經於審理期日提示檢察官及被告傅正順，均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等審判外陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、訊據被告矢口否認有何竊盜、傷害之犯行，辯稱：該桂花樹是伊於86年底種植，伊向陳認購買5棵樹，將其中1棵種植在該土地上，土地是伊使用管理，桂花樹是伊照顧，是伊自己的東西，伊可以出賣；又傷害部分，傅正復在場大小聲，好像要打伊太太，當時伊是抱傅正復出來，沒有傷害他，也沒有架起他，如果他有受傷，應該馬上去就醫，為何隔天才去驗傷，且他5月5日發生後還有辦法做生意，他的傷不是伊造成的，伊是正當防衛云云。
三、經查：
（一）竊盜部分⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為彰化縣○○
○段○○○○段00000號）係被告與兄姊傅正復、傅秀娥、傅秀枝、傅秀杏、傅玉女公同共有之祖產，被告於102年5月5日上午11時50分許，未經其兄姊同意，挖取種植在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號舊宅後方之前揭土地上之該桂花樹，再由不知情之永駿吊車行司機操作吊車吊取該桂花樹，出售予不知情之園藝業者乙節，為被告所供承（見本院卷第21頁反面、第87頁、第109頁反面），並有照片5張（見1107號卷第18頁至第20頁反面）及彰化縣員林地政事務所102年9月10日函覆之登記謄本、異動索引表各1份（見本院卷第97頁至第103頁）在卷可稽，前揭事實，應堪採認。
⒉被告雖辯稱：該桂花樹是伊於86年底種植的，伊向陳認購
買5棵樹，將其中1棵種植在該土地云云，並以 陳啟 認為證，復提出農民出售農產物收據1紙為據。然查：
⑴證人陳認於本院審理時證稱：被告曾向伊買過5顆桂花樹
，樹齡大約是6到8年，每棵新臺幣（下同）2,500元，伊1顆算他2,000元，被告有跟伊說是他自己要種植的，但伊不知道他是否真的是自己要種，伊無法確定1107號卷第20、21頁照片所示之樹是否伊出賣給被告的，被告所提出之農民出售農產物收據是伊寫的等語（見本院卷第42頁反面、第43頁），是依陳認所證，僅能證明曾出賣5棵桂花樹給被告，尚無法證明該桂花樹是被告所種植。
⑵被告辯稱其於86年底種植該棵桂花樹，又該農民出售農產物
收據1紙上亦載明86年10月29日。然證人即被告之大姊傅秀娥於本院審理時證稱：該桂花樹是伊父母親種植，伊74年4月22日結婚時也有拍到該棵桂花樹，從伊小時候就有該棵桂花樹等語（見本院卷第41頁、第135頁）；證人即被告之四姊傅玉女於本院審理時證稱：伊記得小時候彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號舊宅後院有1棵桂花樹，伊從小就知道那顆是桂花樹等語（見本院卷第137頁至第138頁）；另證人即被告之三姊傅秀杏於偵訊時亦證稱：該棵桂花樹已經有40、50年了，伊小時候就有等語；於本院審理時證稱：母親告訴伊那棵是桂花樹，伊印象中第1次看到該棵桂花樹時間是伊國小5、6年級，伊8歲上國小1年級等語（見1107號卷第26頁反面、本院卷第133頁反面、第144頁）；證人即告訴人傅正復於偵訊中：該棵桂花樹是父母親遺留下來，樹齡約有50年左右等語；另於本院審理時證稱：伊小時候就看到該棵桂花樹等語（見1107號卷第25頁反面、本院卷第40頁），而證人傅秀娥、傅玉女、傅秀杏、傅正復分別係51年1月5日、57年12月5日、55年12月5日、00年0月0日出生，此經本院核對其等之身分證上年籍無誤，則被告所辯稱其種植時間為86年底，當時傅秀娥、傅玉女、傅秀杏、傅正復已分別為35歲、29歲、31歲、26歲，顯然已非屬「小時候」之年紀，再參酌該舊宅後院除該棵桂花樹以外，並無種植其他桂花樹，此為被告所自承（見本院卷第139頁反面），且被告供承其與傅秀杏並無糾紛仇恨（見本院卷第110頁），而證人傅玉女係經本院依職權傳訊，前揭4位證人所證亦互核相符，證詞應堪採信。從而，證人傅秀娥、傅玉女、傅秀杏、傅正復既於小時候即見舊宅後院有桂花樹，而住宅後院除該桂花樹外，並無其他桂花樹，足見被告辯稱該桂花樹是其於86年間種植，已非可採。
⑶傅正復提出傅秀娥結婚時之錄影光碟，並證稱：其中標題為
「28's片段桂花」光碟於17秒時畫面及標題為「結婚（全）Part2約30：00star」光碟30分32秒時畫面所示植物即為該棵桂花樹（見本院卷第44頁）；另傅秀娥亦證稱：伊74年7月4日結婚時拍攝之錄影帶也有拍到該棵桂花樹等語（見本院卷第41頁）；又證人傅玉女亦證稱：伊是6、7歲上小學1年級，伊記得國中離家前，有看到舊宅後院有1棵桂花樹，是因伊看大姊（傅秀娥）結婚時所拍照片即本院卷第93-4頁照片（前揭光碟時間畫面照片）等語（見本院卷第137頁、第138頁），此外，並有擷取之前揭光碟時間照片可稽（見本院卷第93-1至93-4頁），本院審酌證人傅正復、傅秀娥、傅玉女自幼居住在舊宅，對於該光碟所拍攝舊宅畫面之植物，自較為孰稔，所證應屬可採，是依前揭證人所證， 益徵 被告辯稱該棵桂花樹是其於86年種植云云，實屬無據。至本院勘驗前揭光碟結果，上開光碟時間畫面未見如該棵桂花樹，固有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第43頁反面、第44頁）；另經本院拷貝上開光碟並攫取該光碟時間之畫面，向中華民國園藝花卉商業同業公全國聯合會、中興大學函詢可否判斷該光碟時間畫面之植物是否為桂花樹，經分別回覆稱：無法以光碟判斷；因影像模糊，無法判斷，此雖有本院電話洽辦公務紀錄單、國立中興大學102年9月18日 函可佐 （見本院卷第77頁、第105頁），惟該光碟拍攝時間係74年間，而1107號卷第20頁所示該棵桂花樹照片拍攝時間係99年間，此為被告所是認（見本院卷第86頁），兩者已間隔25年，其外觀因生長及人為因素而有不同，亦符常理。另證人陳認於本院審理時雖證稱：前揭標題為「結婚（全）Part2約30：00star」光碟30分32秒畫面顯示之樹可確定是高分枝樹種，因樹幹在1個人高度之位置以上才有樹葉，桂花樹是低分枝之樹種等語（見本院卷第44頁），然桂花樹亦有高分枝樹種，此有卷附網路擷取之桂花樹圖片可證（見本院卷第66頁），且桂花樹亦可修成高分枝乙節，亦據陳認證述在卷（見本院卷第51頁），是尚難以陳認首揭證詞，遽為有利被告之認定。
⑷被告辯稱本院卷第28頁第1張照片所示之植物係扁柏，係伊
於89年拍攝，…伊種植該桂花樹時，因扁柏死掉了，周圍比較空曠，伊加以整理，它才漸漸長出來，伊種植桂花樹的位置是在扁柏旁邊云云（見本院卷第139頁反面、第140頁），惟觀諸該照片所示「扁柏」生長狀況尚屬良好，並無被告所稱死掉、加以整理、比較空曠之情形，被告所辯，已屬可疑。再者，依被告上開所辯可知，其種植該棵桂花樹時，「扁柏」已經死掉，而被告辯稱其於86年底種植該棵桂花樹（見本院卷第109頁反面），惟其於89年拍攝該「扁柏」照片時，卻仍見「扁柏」屹立該處，前後辯解相互矛盾，不足憑採。至被告雖另提出其所稱砍掉扁柏位置之照片及砍掉之樹木各1張為證（見本院卷第28頁第2張、第29頁第1張），然並無拍攝照片之時間，究竟照片是何時拍攝、所拍攝位置與該棵桂花樹之相關位置為何，均付之闕如，尚難佐為有利被告之認定。
⑸綜上，被告辯稱該棵桂花樹係其於86年間種植云云，委無可採。
⒊按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。該棵桂花樹既種植於前揭被告與傅正復、傅秀娥、傅秀枝、傅秀杏、傅玉女公同共有之土地上，為上開土地之出產物，依民法第66條第2項之規定，即屬該公同共有土地之部分，而為全體公同共有人所公同共有，被告對此公同共有關係之事實亦能加以認知，且該棵桂花樹並非被告所種植，業認定如前，亦無被告所辯因自己種植而可自由處分該棵桂花樹之誤認，是被告前揭所辯，均無足採，本案事證明確，其有上揭犯行，足堪認定。
（二）傷害部分⒈被告確實在前揭時、地，出手傷害傅正復之事實，業據證人
傅正順於偵訊時證稱：102年5月5日下午，伊發現桂花樹不見，伊問鄰居，鄰居說上午被吊車吊走，伊打110，並與警員 陳文政 、三姐傅秀杏一同找弟弟傅正順理論，伊與傅正順正對面，傅正順以手的虎口捏伊腋下，將伊架起來，還打伊手肘等語（見1107號卷第25頁反面）；並於本院審理時證稱：伊打119報案，會同警員陳文政、傅秀杏同時進去舊宅跟被告理論，在理論過程中，被告趁著警員在旁邊，從伊正面用兩手捏住我的腋下，把伊架高架到快要到門口，被告使力很大，造成伊受有診斷書所載傷勢，…在現場伊有將傷勢顯示給警員看等語（見本院卷第44頁反面、第45頁反面），核與證人傅秀杏於偵訊時經與傅正復隔離訊問時證稱：102年5月5日下午，伊與弟弟、警員到被告家中，伊小弟從腋下捏下去，告訴人（傅正復）也有掀開衣服給警員看，伊有看到他腋下瘀青等語（見1107號卷第26頁反面）；並於本院審理時經與傅正復隔離後證稱：伊與傅正復、警員，於102年5月5日下午去問被告為何要賣掉桂花樹，因為之前兄弟講話都會吵架，所以找警員做公信，（問：傅正復診斷書上傷勢如何來？）當天伊看到傅正順有從傅正復正面用2隻手把傅正復架起來，傅正復有掀開衣服給跟伊講他受傷，伊看到傅正復的傷勢就如1107號卷第22頁照片所示，傅正復有表示很痛，馬上掀開衣服等語（見本院卷第40頁、第41頁），大致相符，又傅秀杏為被告之大姊，與被告並無糾紛或仇恨，此為被告所自承（見本院卷第110頁），是傅秀杏當無甘冒偽證罪責而誣陷被告入罪之理。再觀諸卷附員榮醫院診斷書（見1107號卷第7頁）記載傅正復之傷勢為「雙側上臂腋窩處挫傷及瘀傷」，亦與傅正復、傅秀杏所述被告對傅正復出手之情狀、位置及可能造成之傷害相互一致，此外，又有傅正復傷勢之照片3張在卷可稽（見107號卷第22頁及反面），是復正復、傅秀杏上開證述被告傷害傅正復乙情，應可採信，前揭被告傷害傅正復之事實，洵可認定。
⒉被告自承：伊從前面抱住傅正復之手臂，…傅正復到場理論
時是午休時間，伊全家都在睡覺，他很吵，當天伊要傅正復他們離開，傅正復仍留在現場，…伊有抱傅正復出去等語（見本院卷第22頁反面、第110頁反面、第21頁反面），且傅正復當時講話很大聲，亦經傅正復、傅秀杏證述無誤（見本院卷第45頁、第47頁反面），可見被告當時對傅正復在場大聲吵鬧，且不離開現場，確有不滿，甚至動怒，準此，傅正復、傅秀杏證稱被告以雙手掐住傅正復兩側腋下，使至門口，亦符當時情狀。
⒊證人即當日到場處理之警員陳文政雖到庭證稱：102年5月5
日當天伊沒有看到被告與傅正復有肢體接觸，傅正復沒有掀開衣服給伊看他的傷勢，也沒有聽到傅正復說很痛之類的話等語（見本院卷第49頁、第50頁）。然證人陳文政先係證稱：（問：為何傅秀杏、傅正復、傅正順都有說到他跟傅正復有肢體接觸，為何你說沒有看到？）可能是之前的，伊到場就沒有看到，伊到場沒有看到傅正復、傅正順有肢體接觸等語，經證人傅正復在場證稱：（問：為何你說你跟被告肢體衝突的時候，警員有到場？）伊跟警員是一起進去的，伊先打電話到110，警察在隔壁家問，是伊帶警員一起進去的等語後，證人陳文政又改稱：（問：你們是否一起進去的？）好像是告訴人講的沒有錯，伊好像是跟告訴人一起進去的等語，可見陳文政就當日情狀，已記憶不清。再參酌陳文政證稱：伊沒有看到被告與傅正復有肢體接觸乙節，亦與被告數度自承：伊有用雙手抱住傅正復，抱他出去等情（見本院卷第21頁反面、第110頁反面）不符，益徵證人陳文政對於當日發生之過程，確已不復記憶，則其前揭證詞，自難為有利被告之認定。
⒋被告雖辯稱上情，然：⑴傅正復確實受有傷勢為雙側上臂腋
窩處挫傷及瘀傷，已如前述，此傷勢程度尚非重大致不能工作，則縱傅正復於事發後仍上班工作，亦難據此即認其未受有此傷勢。又傅秀杏於案發後第一時間，即有親眼目睹傅正復腋下瘀青，且核與診斷書之記載相符，又傅正復所受傷勢係雙側上臂腋窩處之挫傷及瘀傷，此傷勢之位置顯難以自行虛偽造假，是被告前揭所辯，難以採認。⑵按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件，因此正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之（最高法院30年上字第1040號判例要旨參照）。本案傅正復當下並未對被告或其他人有何侵害行為，此據傅正復、傅秀杏於本院審理時證述明確（見本院卷第46頁、第47頁），且當時有警員陳文政在場，倘傅正復有何不法侵害行為，被告非不得請陳文政警員處理，然被告並未如此為之，是被告辯稱係基於正當防衛云云，顯不可採。
（三）綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪以認定。
四、核被告就挖取桂花樹出售他人部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告與傅正復係屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之4親等以內之旁系血親，是核被告其餘部分所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法上開條文並無罰則規定，是被告上開傷害犯行應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑。被告所犯二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌本案被告未經其餘公同共有人之同意，挖取該棵桂花樹出售他人，且自陳出售價金10萬元（見本院卷第109頁反面），致其他公同共有人面臨損失；且被告僅因傅正復至其住處爭執被告出售桂花樹之事而雙方發生口角，不知以理性方式解決紛爭，竟動用暴力傷害傅正復，致傅正復受有前揭傷勢，且犯後否認犯行，態度不佳，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚佳，並兼衡傅正復所受之傷勢，被告之犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖認告訴人尚受有左拇指挫傷之傷害，惟依前揭本院認定被告傷害事實之相關證人證述過程，尚難認此傷勢係被告所造成，此外，復查無其他證據證明被告確有此部分之犯行，惟起訴書認此部分與前揭本院論罪科刑部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國102年11月15日
刑事第四庭法官蘇雅慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年11月15日
書記官吳芳儀中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。