裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴緝字第74號刑事判決
裁判日期：民國108年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴緝字第74號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳欣陽指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵續字第2號），本院判決如下：
主文吳欣陽犯附表一所示之罪，各處附表一所示之刑及沒收。所處之刑應執行有期徒刑參年拾月。
被訴附表三販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、吳欣陽明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以附表二所示之行動電話作為聯絡工具，於附表一所示之販賣時、地，以附表一所示之販賣數量、價格、方式及過程，分別販賣愷他命予 詹洲 祥2次以牟利。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決下列認定犯罪事實所引之供述證據，業經檢察官、被告吳欣陽及辯護人於本院審理中明示同意作為證據（見本院
107年度訴緝字第74號卷【下稱本院卷】第45頁、第142頁至第143頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，縱屬傳聞證據，仍有證據能力，其餘非供述證據，查無公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見104年度
偵字第27497號卷【下稱104偵27497卷】第11頁至第12頁、第74頁至第77頁、106年度偵續字第2號卷【下稱106偵續2卷】第29頁、本院卷第43頁至第44頁、第145頁），並經證人 詹洲祥 於偵訊時證述歷歷（見106偵續2卷第36頁反面至第37頁），復有門號0000000000號行動電話104年7月12日、104年7月23日通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話照片附卷可稽（見104偵27497卷第43頁至第46頁、第28頁至第30頁、第56頁至第57頁），及附表二所示之行動電話扣案可證。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，被告與詹洲祥亦非親故至交，苟非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之高度風險，而平白親送毒品至交易處所之理，堪認被告確有販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及事實至明。
㈢起訴書就附表一編號1部分之交易時間雖記載有誤，惟與起
訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙，本院自得依卷證資料認定犯罪事實。
㈣綜上所述，足認被告之任意性自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡罪數關係：
被告附表一所犯之販賣第三級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
被告於偵查及審判中均自白附表一所示之販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
㈣本件無刑法第59條之適用：
被告犯本件販賣第三級毒品罪之犯罪目的、動機、手段及情節等，在客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀其犯罪當時，難認有何特殊原因或事由，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕， 況愷 他命在國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定酌減其刑，亦不符禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，且本院就附表一所示之販賣第三級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，核無情輕法重之情形，並無刑法第59條適用之餘地，至辯護人辯護以應依前開規定酌減其刑 云云 ，容非有據。
㈤科刑及應執行刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以戕害人之
身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁制，販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，戕害國人身心健康，危害社會治安，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第三級毒品之次數、數量、金額及所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒉被告犯附表一所示販賣毒品2罪之犯罪時間甚近，係於短時
期內出於相同之犯罪動機反覆實施，犯罪類型及侵害法益均同一，亦非侵害具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且販賣方式、態樣、對象均相同，毒品流通之擴散性相對受限，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其販賣毒品犯行之不法與罪責程度及嚴重性，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
㈡扣案附表二所示之行動電話，被告用以聯繫附表一所示之販
賣第三級毒品事宜，此經被告供陳明確（見本院卷第43頁至第44頁），亦有附表一部分之通訊監察譯文在卷可考，且尚未執行沒收處分，有本院公務電話紀錄存卷可查（見本院卷第127頁、第129頁），自應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，在附表一各罪主文項下，分別宣告沒收。㈢附表一編號2所示之販毒價金，係屬被告之犯罪所得，雖未
扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在附表一編號2部分主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告就附表一編號1部分既未實際取得價金，自無從為沒收或追徵之諭知。
㈣其餘扣案物品，經核與本件販賣毒品犯行並無直接關聯，亦據被告陳明在卷（見本院卷第44頁），爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨及其論據：㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表
三（即起訴書附表編號3）所示之時、地，以附表三所示之販賣重量、價格及方式，販賣愷他命予 徐銘君 1次。
㈡公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人
徐銘君之證述、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為其主要論據。
二、被告之辯解：訊據被告堅決否認有何附表三所示之販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天我在電話中向徐銘君借錢後，到徐銘君朋友家樓下與徐銘君見面，但徐銘君沒有借錢給我，我也沒有賣愷他命給徐銘君等語。
三、本院之判斷：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項著有明文。從而，犯施用毒品罪而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，避免其為邀得減輕或免除其刑之寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其向毒品來源購買毒品之陳述，除須無瑕疵可指外，其證言因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其就買受毒品所為指證之真實性，尤須有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得資為論罪之依據。
㈡被告於104年7月9日18時38分許、19時33分許、20時48分
許，以附表二所示之行動電話與徐銘君所持門號0000000000號行動電話通話後，於同日20時48分後某時許，在徐銘君友人位於新北市○○區○○街住處樓下，與徐銘君見面之事實，業據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷第44頁），亦經證人徐銘君於偵審程序證述明確（見104偵27497卷第15
8頁、第167頁至第168頁、本院卷第135頁至第142頁），復有門號0000000000號行動電話104年7月9日通訊監察譯文附卷可按（見104偵27497卷第162頁），此部分事實，固堪認定。是此部分應審究者為被告於前述時、地與徐銘君見面時有無販賣愷他命予徐銘君之情。
㈢依證人徐銘君於偵審程序證述：門號0000000000號行動電話
104年7月9日18時38分許、19時33分許、20時48分許3通通話監察譯文是被告向我借6,000元，我向被告表示我與女友身上只有3,000元加1,200元，所以我沒有借錢給被告等情（見104偵27497卷第158頁、第167頁、本院卷第136頁、第140頁），核與被告所持門號0000000000號行動電話與證人徐銘君所持門號0000000000號行動電話於104年7月
9日18時38分許通訊監察譯文：「吳欣陽（下稱『吳』）：你身上有沒有6仟塊。徐銘君（下稱『徐』）：什麼。吳：
6仟。徐：我這邊沒有…3仟、1仟2而已。吳：好。徐：不夠」等節相符（見104偵27497卷第162頁），足見被告所辯前揭104年7月9日3則通話係其向徐銘君借錢一情，應堪採信，自難執前開104年7月9日3則通訊監察譯文遽認被告與徐銘君有何聯繫約定毒品交易之情。
㈣證人徐銘君於偵審程序雖指證於前述時、地與被告見面時另
有以1,000元之價格向被告購得愷他命5公克且賒欠價金一節，惟由證人徐銘君於104年11月10日警詢中證稱：價金我先積欠，到現在也還沒有給被告云云（見104偵27497卷第
158頁）；於104年11月10日偵查中證述：價金我先用欠的，下次向被告購買1,500元愷他命時才一次給被告2,500元云云（見104偵27497卷第167頁）；於本院審理中證陳：
價金我先欠著，另我有欠被告錢，還被告錢時才一起給被告價金云云（見本院卷第138頁），可知其就賒欠價金事後有無付清一節，於同日警詢及偵訊時之證述已有歧異，另就事後係另向被告購毒時一次付訖2次價金或還款予被告時一併付清價金一情，於偵查及本院審理中之證詞亦有出入，實有瑕疵；又觀之證人徐銘君於本院審理時原證稱：104年7月
9日我與被告見面時，我有向被告購得愷他命5公克云云（見本院卷第137頁、第139頁），後改稱：我向被告買毒品、拿毒品不是104年7月9日的事，是不同天的事，但筆錄卻將我所說不同天的事記在同一個回答內云云（見本院卷第
140頁、第141頁），再改稱：104年7月9日我有向被告拿到愷他命5公克云云（見本院卷第141頁至第142頁），足見其就104年7月9日究竟有無向被告購買毒品進而取得毒品等節，於同日審理作證時之陳述反覆不一，甚有可疑；況被告於104年7月9日既尚需向徐銘君借款，顯欠缺現金，若徐銘君有向被告購買愷他命，衡情被告自無可能仍同意徐銘君賒欠價金，是徐銘君就此所述，與常情未合，殊難採信，且為被告所否認，復查無其他證據足以補強其證言之真實性，自不能徒以其顯有瑕疵之單一指證逕認被告有附表三所示販賣愷他命之情。
四、綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有被訴附表三販賣第三級毒品犯行之程度，尚存有合理之懷疑，本於「罪證有疑，利於被告」原則，即應為有利被告之認定。是以，此部分不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第
3項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官宋有容到庭執行公訴。
中華民國108年1月11日
刑事第十七庭審判長法官連雅婷
法官張惠閔法官陳佳君附表一：
┌─┬──┬────┬────┬──────────┬──────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣數量、價格（新臺│罪名、宣告刑││號│對象│││幣）及方式│及沒收│├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────┤│1│詹│104年7│臺北市中│吳欣陽以附表二所示之│吳欣陽販賣第│││洲│月12日6│山區 林森 │物與詹洲祥所持門號09│三級毒品，處│││祥│時42分後│北路LV旅│00000000號行動電話聯│有期徒刑參年││││某時許│店│繫，達成以1,500元之│柒月；扣案附││││││價格買賣愷他命5公克│表二所示之物││││││之合意，於左列時、地│沒收。││││││，由吳欣陽交付愷他命│││││││5公克予詹洲祥，詹洲│││││││祥則賒欠價金。││├─┼──┼────┼────┼──────────┼──────┤│2│詹│104年7│新北市三│吳欣陽以附表二所示之│吳欣陽販賣第│││洲│月23日20│重區永安│物與詹洲祥所持門號09│三級毒品，處│││祥│時許│北路附近│00000000號行動電話聯│有期徒刑參年││││││繫，達成以1,000元之│柒月；扣案附││││││價格買賣愷他命3公克│表二所示之物││││││之合意，於左列時、地│沒收；未扣案││││││，由吳欣陽交付愷他命│販賣第三級毒││││││3公克予詹洲祥，並向│品所得新臺幣││││││詹洲祥收取價金1,000│壹仟元沒收，││││││元。│於全部或一部│││││││不能沒收或不│││││││宜執行沒收時│││││││，追徵其價額│││││││。│└─┴──┴────┴────┴──────────┴──────┘附表二：
┌─┬──────────────────────┐│編│扣案物名稱及數量││號││├─┼──────────────────────┤│1│行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支│└─┴──────────────────────┘附表三：
┌─┬──┬────┬────┬────────┬──────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣方式│販賣數量、價││號│對象││││格（新臺幣）│├─┼──┼────┼────┼────────┼──────┤│1│徐│104年7│新北市蘆│吳欣陽以附表二所│愷他命5公克││（│銘│月9日20│洲區正和│示之物與徐銘君所│││即│君│時48分後│街16巷10│持門號0000000000│││起││某時許│號5樓│號行動電話聯繫毒│││訴││││品交易事宜│1,000元││書│││││││附│││││││表│││││││編│││││││號│││││││3│││││││）││││││└─┴──┴────┴────┴────────┴──────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官施家郁中華民國108年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。