裁判字號：最高法院99年台非字第131號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一三一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十八年十月二十九日第一審確定判決（九十八年度易字第二二三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度毒偵字第五一０四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之吸食器壹組沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八（條）定有明文。次按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十五年度台非第三二０號判決意旨參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定『依法應於審判期日調查之證據而未予調查』，其判決當然違背法令。二、經查被告甲○○前有違反毒品危害防制條例、強盜及竊盜等前科，其中於民國九十四年一月至四月間，因犯毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度簡字第一五五二號判決，判處有期徒刑三月，上訴後經同法院合議庭於九十四年八月二十五日以九十四年度簡上字第三三五號撤銷原判決，判處有期徒刑六月，甫於九十四年十月二十八日易科罰金執行完畢（以下簡稱甲案）；復於九十三年十月二十八日，因犯強盜、贓物等案件，經台灣板橋地方法院於九十四年八月十八日以九十四年度易字第四七七號判決分別判處有期徒刑四月、三年八月確定（『確定』二字似為誤繕），應執行有期徒刑三年十月，上開案件上訴後經台灣高等法院於九十六年十一月二十九（日）以九十四年上訴字三一二四號，撤銷強盜部分判決，判處有期徒刑三年八月，駁回贓物部分，定應執行有期徒刑三年十月，嗣又上訴最高法院，於九十五年三月二日經最高法院以九十五年度台上字第一一０六號判決駁回確定（以下簡稱乙案）；又於九十四年八月二十九日因犯竊盜案件，經台灣板橋地方法院於九十五年三月三十一日以九十四年（應為九十五年）度易字第三七三號判決判處有期徒刑十月，於九十五年五月二日確定（下稱丙案）。上開施用毒品、強盜、贓物及竊盜等罪（即甲、乙、丙三案），可合併定執行刑，經台灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第五八二號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑四年四月確定，被告於九十七年十月三十日縮短刑期假釋出監，至九十九年一月九日假釋期滿，於假釋期間即九十八年七月十三日再犯施用第二級毒品（罪），該執行刑既未執行完畢，揆諸前揭說明，不應論以累犯，詎第一審判決竟依累犯之規定判處有期徒刑八月，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法，上訴後原判決未加糾正，駁回被告之上訴，維持第一審法院之判決，其判決自亦違背法令（按第二審係以上訴違背法律上之程式駁回）。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。本件被告甲○○於九十四年一月至四月間，因犯施用第二級毒品罪，經台灣板橋地方法院以九十四年度簡上字第三三五號刑事判決判處有期徒刑六月，形式上雖於九十四年十月二十八日易科罰金執行完畢；然其復於九十三年十月二十八日，因犯加重準強盜及贓物二罪，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第四七七號刑事判決分別判處有期徒刑三年八月及四月，並定應執行有期徒刑三年十月，經提起上訴後，台灣高等法院以九十四年度上訴字三一二四號刑事判決，就加重準強盜罪部分撤銷，改判處以有期徒刑三年八月，另維持第一審關於贓物部分之罪刑，仍定應執行有期徒刑三年十月，嗣被告對加重準強盜罪部分上訴於本院，經本院以九十五年度台上字第一一０六號刑事判決予以駁回確定；又於九十四年八月二十九日因犯竊盜罪，經台灣板橋地方法院以九十五年度易字第三七三號刑事判決判處有期徒刑十月確定。上開施用第二級毒品、加重準強盜、贓物及竊盜等四罪，經台灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第五八二號刑事裁定，就其中施用第二級毒品、贓物、竊盜等三罪，分別減刑為有期徒刑三月、二月及五月後，與前述不得減刑之加重準強盜罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑四年四月確定，於九十五年四月十七日入監執行，嗣於九十七年十月三十日獲准假釋出監，應至九十九年一月九日始假釋期滿，有前開判決書、裁定書及台灣高等法院被告前案紀錄表可查。則被告於九十八年七月十三日十四時二十分為警採尿時回溯九十六小時內某時，再犯本件施用第二級毒品罪時，前案四罪之應執行刑有期徒刑四年四月，尚未執行完畢，自不成立累犯。乃原審未予查明，誤認前案之施用第二級毒品罪已於九十四年十月二十八日易科罰金執行完畢，就本件施用第二級毒品罪依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之刑，扣案之吸食器壹組併依法諭知沒收，以資救濟。另被告不服原判決提起第二審上訴，經台灣高等法院以九十八年度上易字第二九一三號刑事判決，認被告之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段之規定，予以駁回，非常上訴意旨謂：該程序判決同屬違背法令云云，應屬誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十五日
K附錄：本件論罪法條毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。