裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第948號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪冠傑選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第3080、5341號）本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，共參罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑陸年參月。未扣案販賣第三級毒品愷他命所得共計新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。未扣案之手機壹支（內含0000000000號SIM卡壹枚）、0000000000號SIM卡壹枚均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表所示之時間，在附表所示之地點，使用門號0000000000號（下稱A門號）、0000000000號（下稱B門號）行動電話，以附表所示之聯繫方式，販賣第三級毒品愷他命予附表所示之買受人。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署接獲檢舉，查獲戊○○販賣毒品後，再循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力
一、證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於檢察官偵訊時所為證述─有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於檢察官偵查中所為之陳述，被告及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，且除證人甲○○嗣於本件起訴前已死亡外，證人丙○○、丁○○、戊○○亦於本院審理期日到庭，經相關被告補正詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞，而完足為合法調查之證據，依上開說明，渠等於偵查中之證言，自具有證據能力，而無待被告及辯護人同意。
二、證人丙○○、戊○○於警詢時所為陳述─無證據能力：證人丙○○、戊○○於本院均業以證人身分接受交互詰問，而其等於警詢所為陳述，與於本院審理中所證內容並無明顯不同，其等警詢陳述並無較可信之特別情況，而得認為有合於刑事訴訟法第159條之2、之3例外得作為證據之情形；復為被告及辯護人爭執其等警詢陳述之證據能力。是應認證人丙○○、戊○○之警詢陳述，對被告乙○○均不具證據能力。
三、證人甲○○於警詢時所為陳述─有證據能力：按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人甲○○於102年7月18日死亡，有戶籍謄本1紙在卷可稽（本院卷第40頁），而其之警詢筆錄係在屏東縣政府警察局刑警大隊「民生小組B組」一樓詢問室內，由具法定職權之員警依法詢問，全程並經連續錄音，且係出於甲○○自由及意識清楚下自行陳述，情節更與其在偵訊庭訊問陳述一致，是其於警詢中之供述應有可信之特別情況，復其所述販賣毒品各情與攸關認定被告乙○○之犯罪事實存否所必要，應得做為本案證據使用。
四、證人丁○○於警詢時所為陳述─有證據能力：⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於審判中有死亡。之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第
159條之3第1款亦定有明文。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⒉證人丁○○就其是否向被告購買愷他命等情，於警詢中之陳
述與本院審理時所為證述不同。本院審酌證人丁○○於警詢時就被告即為販賣愷他命予其之人已為指認、並經其簽名、蓋指印，就其向被告購買愷他命之聯絡方式、細節、價格、地點，已詳細陳述；且證人丁○○於購買之隔日即接受警詢，並未與被告見面，當較少外力不當干擾及利益衡量，而其於本院訊問時，則尚需當庭面對被告，心理壓力自較警詢為重，證人丁○○警詢陳述，客觀上具有較可信之特別情況；復為證明被告本件犯罪事實之存否所必要者。是應認證人丁○○警詢陳述，具證據能力。
五、屏東縣政府警察局承辦員警102年8月21日偵查報告─不具證據能力：
刑事訴訟法第159條之4第1款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定。但其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。上開偵查報告內容（偵卷第203頁），係有關員警如何以監聽門號0000-000-000所使用之三組手機序號，追查出證人戊○○使用之0000-000-000號SIM卡曾插入相同手機使用之過程，本質上乃係移送機關所製作有關本件查獲過程之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，揆諸上開規定，自無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有使用A、B二組門號，也沒有販賣愷他命，我不認識甲○○、丙○○、丁○○，也不知道為何戊○○說我叫他撿手機等語。經查：
㈠、被告於附表編號1所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命給丙○○之事實，業據證人丙○○於偵查中、本院審理中證稱：101年9月29日我向綽號「 阿肥 」的被告乙○○買過
300元的愷他命，警詢、偵訊時我指認編號2的對象，就是使用A門號行動電話賣 我愷 他命的人。當時我住在寶建醫院，就約在寶建醫院的門口一手交錢、一手交貨等語（偵卷第
47-48頁，本院卷第49-50頁背面）明確。並有證人丙○○
101年9月29日當日交易完畢遭警查獲時扣得之愷他命1包（驗後淨重0.553公克）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（警卷第101、104-106、129、127頁），是此部分犯罪事實足堪認定。
㈡、被告於附表編號2所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命給甲○○之事實，業據證人甲○○於警詢時陳稱：101年9月26日下午1時58分許我用我的0000000000號手機撥打被告乙000000000000號行動電話，向被告購買愷他命1公克、價格300元，交易地點在屏東市過監理站往九如方向中油加油站附近等語明確（警卷第55頁、偵卷第120-121頁）。被告乙○○雖否認使用A門號行動電話，並以前詞置辯，惟證人甲○○於警詢時明確指稱：我在高中時就認識被告乙○○，我回屏東時遇到被告後互留電話，有時會聯絡聊天，聊天時我才知道被告有在販賣愷他命，後來才向他購買。因為被告之前留A門號行動電話號碼給我，所以我知道該門號是被告在使用等語（警卷第50、53-56頁）。並有行動電話基本資料查詢、通聯調閱查詢單、屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表可資佐證（警卷第69頁、第72-74頁），則被告此部分犯行，應堪認定。
㈢、被告於附表編號3所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命給丁○○之事實，業據證人丁○○於警詢及偵查中證稱：A門號是一位藥頭所持用，我向該藥頭購買愷他命，我不知道他的真實姓名，他的聯絡電話A門號現在應該沒有使用，目前使用的是B門號，我昨天才跟他聯絡而已，因為我不知道他的真實姓名，所以我以「逢生」設為B門號的代號，而A門號就從我的手機電話簿裡面刪除了，警詢時所提供被告的照片是他本人，我有在旁邊簽名、蓋指印等語（警卷第146背面-149頁、偵卷第170-172頁）。證人丁○○於本院審理中雖翻供否認被告並非販賣愷他命給其之人，另陳稱：「我確實有在102年4月8日晚上8時20分左右向『逢生』購買愷他命600元，但對象不是在庭被告，在警局、檢察官給我指認的照片，編號2被告的照片看起來比較像賣我愷他命的人，但現在看不是被告，我買的對象已經過世了」等語（本院卷第46-49頁）。惟本院審酌：
⒈證人丁○○自承警卷照片所拍攝手機畫面之「逢生」就是其
購買愷他命的對象，「逢生」是亂留的不是本名，我向「逢生」購買毒品愷他命次數有1、20次等語（本院卷第48頁背面）。則其與「逢生」自非夙不相識之人或僅不經意的一面之緣，雖其供稱均在晚上交易毒品，然既均向同一人購買，應對販毒者長相有相當印象，其於警詢、檢察官偵訊時，距離案發時間較為接近，記憶應較為鮮明，又係自年紀相近、性別相同之6人照片中指認出「逢生」即是被告乙○○；而供其指認之照片與被告本人差異不大，有指認照片在卷可佐（警卷第164頁），是證人丁○○先前於警、偵訊時所為之指認，應有可信性。
⒉證人丁○○嗣雖於本院審理時改稱：因為當時警方給我看相
片，編號2比較像賣我愷他命的人，但現在看不是在庭的被告云云，然警方請證人丁○○指認前，已告知丁○○「犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中」，證人丁○○仍然從中指認出被告並簽名確認（警卷第139-140頁），丁○○上開陳述顯非合理。況證人丁○○指認當時倘不能肯定其所指認之人就是販賣愷他命給其之人，又如何能於時隔9個月之後，言之鑿鑿地確定在庭被告並非販賣毒品給渠之人。再者，其於警詢時指稱：該名藥頭特徵是黑黑胖胖的，約30歲左右等語（警卷第139頁），於本院審理中卻改稱：那個人是黑黑瘦瘦的等語（本院卷第46頁背面），其對胖瘦的概念竟徹底翻轉，顯有維護被告之嫌。是本院認證人丁○○於警詢及偵訊中之證述，應可採信，並有手機翻拍畫面2張附卷可佐，被告此部分犯行亦堪認定。至被告前開所辯及證人丁○○於本院審理中翻異之詞，則均不可採。
二、又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且毒品本易於分裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品予他人？衡諸此情，堪認被告乙○○上開所為提供毒品與他人並收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之，應屬無疑。
三、綜上，被告所為3次販賣第三級毒品愷他命之犯行均事證明確，洵堪認定，被告所辯並不足採，應予依法論科。
四、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由等案件，經本院分別判決處有期徒刑3年、3月，應執行有期徒刑3年1月確定，嗣於100年7月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取金錢，詎渠等均不思此為，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而分別或共同販賣第三級毒品愷他命，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是以被告所為自應受相當程度之非難；惟被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣愷他命之數量尚非至鉅，所得金額亦相對有限，兼衡其行為所生危害、素行紀錄、國中肄業之智識程度、職業農、家境勉持暨其於行為時並未受有特別刺激等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑並定應執行刑。
六、沒收部分：被告犯附表編號3犯行使用之手機及A、B門號SIM卡均未扣案，各係被告所有供其聯絡販毒犯罪所用之物，有前揭證人證詞、通聯調閱查詢單、照片足證，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；而又如附表編號1至
3所示之金錢（合計1,200元），係被告本件販賣愷他命所收取之販毒所得，雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告犯如附表編號1、2所示犯行時所使用、搭配A門號之手機，業據證人戊○○於偵查中及本院審理時證稱：之前跟被告聊天時，被告說看到有手機放在海豐街大廟往你我他加油站之綠燈下的電線桿旁邊，我就騎車去找到該支手機並據為己用等語明確（偵卷第76-78頁、本院卷第51頁），是上開手機被告已拋棄其所有權而非其所有，復非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國103年2月13日
刑事第一庭審判長法官涂裕洪
法官林鈴淑法官麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月13日
書記官洪雅玲附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
被告乙○○販賣第三級毒品愷他命之犯行┌─┬────┬─────┬────┬─────┬────────┬────────┐│編│交易時間│交易地點│交易對象│毒品數量及│聯繫方式│罪名及宣告刑││號││││交易價格（││││││││新臺幣）│││├─┼────┼─────┼────┼─────┼────────┼────────┤│1│民國101│屏東縣屏東│丙○○│被告以300│丙○○以手機門號│乙○○販賣第三級│││年9月29│市寶健醫院││元價格販賣│0000000000號與被│毒品，累犯，處有│││日11時12│B棟1樓側門││愷他命1小│告手機門號098177│期徒刑伍年肆月，│││分後某時│口││包予丙○○│8624號連繫，雙方│未扣案之販賣毒品│││││││約定交易地點後前│所得新臺幣參佰元│││（起訴書││││往交易│沒收，如全部或一│││誤為102│││││部不能沒收，以其│││年，應予│││││財產抵償之。未扣│││更正）│││││案之○九八一七七││││││││八六二四號SIM卡││││││││壹枚沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────────┼────────┤│2│101年9月│屏東市過監│甲○○│被告以300│甲○○以手機門號│乙○○販賣第三級│││26日14時│理站往九如││元價格販賣│0000000000與被告│毒品，累犯，處有│││8分後某│方向之中油││愷他命1小│手機門號00000000│期徒刑伍年肆月，│││時│加油站附近││包（1公克│24號聯繫，雙方約│未扣案之販賣毒品││││││）予甲○○│定交易地點後前往│所得新臺幣參佰元│││││││交易│沒收，如全部或一││││││││部不能沒收，以其││││││││財產抵償之。未扣││││││││案之○九八一七七││││││││八六二四號SIM卡││││││││壹枚沒收，如全部││││││││或一部不能沒收時││││││││，追徵其價額。│├─┼────┼─────┼────┼─────┼────────┼────────┤│3│102年4月│屏東縣 長治 │丁○○│被告以600│丁○○以手機門號│乙○○販賣第三級│││8日20時│鄉農業改良││元價格販賣│0000000000與被告│毒品，累犯，處有│││20分後某│場旁之國道││愷他命1小│手機門號00000000│期徒刑伍年肆月，│││時│三號下方││包（1公克│39號聯繫，雙方約│未扣案之販賣毒品││││││）予丁○○│定交易地點後前往│所得新臺幣陸佰元│││││││交易│沒收，如全部或一││││││││部不能沒收，以其││││││││財產抵償之。未扣││││││││案之行動電話壹支││││││││（含○九七九二○││││││││九二三九號SIM卡││││││││壹枚）沒收，如全││││││││部或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額。│└─┴────┴─────┴────┴─────┴────────┴────────┘