裁判字號：臺灣高等法院99年上字第365號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決99年度上字第365號上訴人冠業國際有限公司法定代理人甲○○上訴人乙○○
丙○○共同訴訟代理人張莞萱律師複代理人 余文恭 律師
吳柏宏 律師被上訴人新長越企業有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 崔百慶 律師複代理人 王柏棠 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國99年2月8日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1311號第一審判決提起上訴，經本院於99年11月2日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○應給付被上訴人新台幣參佰萬元，及自96年12月20日起至清償之日止，按年息百分之二十計算之利息。
被上訴人其餘備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人乙○○負擔。
本判決所命給付，於被上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行，如上訴人乙○○以新台幣參佰萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審先位聲明依票據之法律關係請求上訴人連帶給付300萬元及按年息6%計算之法定利息，備位聲明依借貸之法律關係請求上訴人連帶給付300萬元及按年息20%計算之法定利息，原審就先位聲明為被上訴人勝訴判決，未就備位聲明為判決，就先位聲明部分提起上訴，其上訴效力及於備位部分，本院自應併就備位聲明部分審判，應先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人乙○○及丙○○前於民國96年1月19日向伊借款新台幣（下同）300萬元（下稱系爭借款），約定3個月利息共計18萬元，該二人並交付由上訴人冠業國際有限公司（下稱冠業公司）所簽發，經上訴人乙○○、丙○○背書，於96年12月19日到期，票面金額318萬元、付款人為陽信銀行大安簡易型分行、票號AC0000000之支票乙紙（下稱系爭支票）予伊，嗣系爭支票屆期後未獲清償，上訴人依法應就票款負連帶給付責任，如認伊請求給付票款為無理由，上訴人係向伊連帶借用系爭借款，亦應負連帶清償之責任等情，爰先位依票據法第144條準用第96條之規定，求為判決命上訴人連帶給付票款318萬元，及其中300萬元自96年12月20日起至清償之日止，按年息6%計算之利息，備位依民法消費借貸契約之法律關係，求為判決命上訴人連帶返還系爭借款，及自96年12月20日起至清償之日止，按年息20%計算之利息。（原審判決被上訴人先位之訴勝訴）並上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭支票發票日為96年12月19日，被上訴人係於同年月20日提示系爭支票未獲付款，而被上訴人遲至98年5月12日始依票據法第144條準用第96條之規定，請求伊等給付票款，顯已罹於票據法第22條規定之消滅時效，伊得為消滅時效抗辯，拒絕給付票款。上訴人乙○○前於95年8月15日將其所有台北市○○區○○段3小段793地號土地（所有權應有部分萬分之七一八）上4524建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路4段30巷40號地下層）及4525建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路4段30巷28弄29號地下層，均不含1樓及騎樓，下合稱系爭不動產），出租予被上訴人作為經營出租停車位之用，雙方並簽立停車位租賃契約書（下稱系爭租約），約定租金為每月20萬元，租賃期限為自當日起至98年10月14日止。嗣上訴人乙○○因須資金周轉，被上訴人乃表示願為其解決債務，然要求延長系爭租約租賃期限至100年10月14日，並將延長租賃期間2年之租金降至共計318萬元，另因上訴人乙○○於85年9月28日將系爭不動產信託登記予上訴人丙○○，被上訴人乃要求上訴人丙○○共同與被上訴人訂立延長租約，且上訴人乙○○須另提出由第三人簽發，經上訴人乙○○及丙○○背書之同額支票，被上訴人即可預付上開金額之租金。因被上訴人出價過低，上訴人乙○○遂提出倘其能於96年12月19日前返還被上訴人前揭金額之預付租金，前揭延長系爭租約租賃期間之約定即予解除之條件，雙方嗣於96年1月19日立書約定延長系爭租約租賃期間（下稱系爭延長租約），上訴人乙○○及丙○○並交付系爭支票予被上訴人，顯見被上訴人給付予上訴人乙○○之318萬元為系爭延長租約租金之預付，系爭支票則為系爭延長租約所附解除條件之擔保。縱認伊關於系爭支票之時效抗辯為無理由，因被上訴人於系爭支票無法兌現，系爭延長租約之解除條件確定不成就，被上訴人亦僅得依系爭延長租約之約定，主張系爭不動產之租賃期間至100年10月14日，不得持系爭支票向伊請求給付票款。而系爭延長租約背面之附註文字，屬於契約之一部分，而非獨立之借貸書面，兩造間並不成立借貸關係。縱依系爭延長租約背面附註之約定，而認上訴人乙○○與被上訴人間有300萬元之借貸關係，上訴人丙○○及冠業公司並未於該附註上簽名，被上訴人主張伊等應連帶負返還借款之責任，顯無理由等語，資為抗辯。並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人持有上訴人冠業公司所簽發，發票日為96年12月19
日（日期欄月份處之下有遭劃線刪去之「7」），票面金額為318萬元，上訴人乙○○及丙○○並於背面背書之支票乙紙（即系爭支票），經被上訴人屆期提示系爭支票，於96年12月20日以存款不足之理由遭退票。
㈡被上訴人與上訴人乙○○於95年8月15日簽訂停車位租賃契
約書（即系爭租約），上訴人乙○○前將其信託登記予上訴人丙○○所有坐落於台北市○○區○○段3小段793地號土地（應有部分萬分之七一八）上4524建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路4段30巷40號地下層）及4525建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路4段30巷28弄29號地下層，均不含1樓及騎樓，即系爭不動產），出租予被上訴人作為經營出租停車位之用，約定租金為每月20萬元，支付方式為簽約即支付一整年之租金，其餘2年之租金之24張支票按月開立，一次交予上訴人乙○○。租賃期限為自當日起至98年10月14日止。系爭租約第4條約定為：「甲方（即被上訴人）僅得依約定方式，供作停車場使用，不得移作其他用途，否則乙方（即上訴人乙○○）得不經催告逕行終止租約。如有供作其他方式使用時需經乙方書面同意。」。上訴人乙○○於95年8月15日收受被上訴人所簽發票面金額為216萬元之支票乙紙，及自96年10月15日起至98年9月15日止，按月到期，票面金額均為18萬元之支票24紙。
㈢被上訴人與上訴人乙○○及丙○○嗣於96年1月19日書立系
爭延長租約（即原證三，見原審卷，13頁），雙方同意延長系爭租約之租賃期間延長為5年，連同系爭租約約定之租賃期間，系爭不動產租賃期間至100年10月14日止。上訴人乙○○另於當日在系爭延長租約背面書立「附註」，載明：「茲向新長越（公司，即被上訴人）調度資金新台幣參佰萬元正。已開支票乙張含二個月利18萬為新台幣參佰壹拾捌萬，另三個月利息壹拾捌（萬）元於到期時支付」（即原證九，見原審卷，24頁）。被上訴人已交付該300萬元。
㈣被上訴人前於98年6月17日委託崔百慶律師以台北光華郵局
第217號存證信函通知上訴人乙○○於函到10日內補強系爭不動產及辦理變更使用執照，並於完成補強及取得變更使用執照後之次日交付使用，逾期未完成將立即解除系爭租約，不另通知。嗣於同年7月21日以台北仁愛路郵局第463號存證信函為被上訴人解除系爭租約之意思表示。
㈤被上訴人於96年間以其提示系爭支票未獲清償為由聲請原法
院對於上訴人核發支付命令，經原法院96年12月27日核發96年度促字第49899號支付命令，上訴人對該支付命令聲明異議，原法院以97年度訴字第5297號清償債務事件（即97年度移調字第378號）受理之，被上訴人於98年3月31日具狀撤回其訴。
㈥上訴人乙○○前起訴請求確認系爭租約之租賃關係存在，經
臺灣士林地方法院內湖簡易庭97年10月15日97年度湖簡字第228號、該院98年12月31日97年度簡上字第194號判決駁回上訴人乙○○之訴確定。
㈦被上訴人另起訴請求上訴人乙○○返還已付之系爭不動產租
金，經原法院99年5月12日97年度訴字第5382號判決命上訴人乙○○應返還被上訴人710萬8197元本息，有該判決書可憑（見本院卷，162至167頁），而被上訴人上開請求返還不當得利之金額不包含本件請求之金額在內（見本院卷，177頁反面）。
五、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人先位請求上訴人連帶給付票款部分：就此，上
訴人於本院審理時，主張系爭支票發票日為96年12月19日，被上訴人於98年5月20日始起訴請求給付票款，已罹於票據法第22條第1項之1年時效而消滅等語，被上訴人則主張上訴人於第一審未為消滅時效抗辯，依民事訴訟法第447條第1項規定，不得再提出等語。分述如下：
1.按當事人固不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法。但事實於法院已顯著者，或不許其提出顯失公平者，則不在限，民事訴訟法第447條第1項第4款、第6款定有明文。又票據上權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項亦有明文。系爭支票之發票日為96年12月19日，有系爭支票附卷可稽（見原審卷，23頁），兩造就此亦無爭執，則距被上訴人於98年5月20日於原審提起本件訴訟請求上訴人給付票款之日已逾1年之消滅時效，此為法院已顯著之事實，依民事訴訟法第447條第1項第4款規定，上訴人於本院基於此顯著事實而為時效抗辯，當無禁止之理（最高法院96年度台上字第2521號判決參照）。
2.再者，民事訴訟法第447條第1項第6款雖未就如何判斷顯失公平提供具體標準，然本院認為，確定判決有將抽象的實體法上法律效果，具體化為兩造間權利義務之機能。易言之，確定判決關於訴訟標的法律關係之判斷，係以實體法之法律效果為基礎，加入訴訟法之成分所得出之結論，當事人於訴訟程序中所為各種攻擊或防禦方法，即在提供法院有關如何具體化實體法權利義務之訴訟資料，故判斷禁止當事人於第二審提出新攻擊或防禦方法，是否顯失公平，自應同時從實體法與訴訟法之意旨，依個別事件狀況判斷，是否符合公平正義（同法第477條第1項第6款立法意旨參照）。此之公平正義，當然包含實體正義及程序正義在內。例如依當事人於第二審所提出之新攻擊或防禦方法（包含行使實體法權利及為聲明、陳述、舉證等訴訟行為），或依該新攻擊或防禦方法結合卷內資料，即可得出判決之結論，毋庸再為其他調查者，該新攻擊或防禦方法之提出，既無妨礙他造之防禦及訴訟程序之終結，復與判決結果有直接影響，如不許當事人提出，自屬顯失公平。再如，因一造得於第二審提出新攻擊或防禦方法，而許他造得為對應之訴訟行為，乃維持當事人訴訟地位平等所必要（民事訴訟法第195條第2項參照），如禁止他造當事人提出為此對應之新攻擊或防禦方法，即顯失公平。查時效完成後，債務人得拒絕給付（民法144條第1項參照），為實體法所賦予債務人之抗辯權，此一權利若僅因訴訟程序之經過，即不分緣由禁止債務人於第二審程序主張，自違民事訴訟法第447條第1項第6款應依個案判斷是否符合公平正義之立法意旨。本件系爭支票之真正，為兩造所不爭，依系爭支票所記載之發票日，本院即可判斷上訴人所為消滅時效抗辯有無理由，毋庸再事其他調查，依前開說明，若禁止上訴人於第二審提出，自屬顯失公平（最高法院95年度台上字第1126號判決參照）。
3.如前述，系爭支票之發票日為96年12月19日，被上訴人於98年5月20日提起本件訴訟請求上訴人給付票款，已逾1年之消滅時效期間，則上訴人為時效抗辯，拒絕給付，即為有據，從而被上訴人先位請求上訴人連帶給付票款，自非所許。被上訴人雖另主張上訴人於兩造調解中，已承認系爭支票之票款債務，無再援用時效抗辯餘地云云，並聲請訊問擔任調解委員之戊○○律師為證。然證人戊○○就兩造調解時，關於兩造就本件債務紛爭之緣由、有無借貸、有無爭議等情，證稱時隔已久，不記得等語（見本院卷，135頁至136頁），被上訴人復不能證明上訴人確有承認系爭支票債務情事，所為前開主張，即非可採。
㈡關於被上訴人備位請求返還借款部分：就此，被上訴人主張
上訴人向其借款300萬元，並於系爭支票上簽名或背面背書，顯有負連帶返還借款之意思等語。上訴人則辯稱系爭延長租約背面之附註文字，屬於契約之一部分，非獨立之借貸書面，且以系爭延長租約正面並無延長租賃期間租金之約定，顯見兩造之真意應為該300萬元抵充系爭不動產之租金，而非消費借貸關係。縱依系爭延長租約背面附註之約定而認上訴人乙○○與被上訴人間有300萬元之借貸關係，上訴人丙○○及冠業公司並未於該附註上簽名，被上訴人主張上訴人丙○○及冠業公司應連帶負返還借款之責任，顯無理由等語。分述如下：
1.查被上訴人與上訴人乙○○及丙○○於96年1月19日書立系爭延長租約（即原證三，見原審卷，13頁），雙方同意延長系爭租約之租賃期間延長為5年，連同系爭租約約定之租賃期間，系爭不動產租賃期間至100年10月14日止。上訴人乙○○另於當日在系爭延長租約背面書立「附註」，載明：「茲向新長越（公司，即被上訴人）調度資金新台幣參佰萬元正。已開支票乙張含二個月利18萬為新台幣參佰壹拾捌萬，另三個月利息壹拾捌（萬）元於到期時支付。」（即原證九，見原審卷，24頁），已如前述。系爭延長租約之內容，僅有兩條，其一，雙方同意將系爭租約延長為5年，連同系爭租約約定之租賃期間，系爭不動產租賃期間至100年10月14日止，其二，系爭租約之財產已辦理信託財產移轉，本附件（指系爭延長租約）經委託人及受託人簽字認可。就系爭延長租約之租金如何支付及其他有關租賃之重要內容，均未記載，可知係以系爭租約原訂內容為準。至於系爭延長租約後雖另由上訴人乙○○簽名記載前開附註，但該附註亦未提及與系爭租約或系爭延長租約有何關聯，上訴人乙○○雖抗辯其與被上訴人另訂合意，約明如上訴人乙○○可以在96年12月19日前返還該318萬元，則延長的租約可以解除等語，但並未舉證以實其說，證人即系爭租約仲介 徐世雄 於原審亦證稱，簽約當天並沒有談到此合意等語（見原審卷，119頁），難認該附註係關於預付系爭租約或系爭延長租約租金之記載。被上訴人曾就系爭借款於原審法院另案請求（97年度訴字第5297號，嗣於第一審言詞辯論終結前撤回起訴），主張係上訴人乙○○向其借用系爭借款，並聲請訊問證人徐世雄，證人徐世雄於該案中證稱：「（問：是否知悉延長租約及附註簽約的經過?）簽約當時我在場，租約歸租約，就借款的部分，有支付利息，停車位租賃契約書95年簽的時候，我有在，本來時間是三年，96年延長二年租約是因為被告乙○○向原告（即被上訴人）調度資金，後面二年租金如何計算，沒有提到。」「（問：借據與租約間有何關係?）因為當時原告也希望延長租約，被告（即上訴人乙○○）希望借錢，所以就寫在一起，但借錢不是當租金，否則就不會支付利息。」「（問：是否有看被告乙○○向原告借錢的過程？）當天交付三百萬元的時候，我有在現場。」等語（筆錄影本見原審卷，114頁、115頁），於本件原審審理時，亦證稱上訴人乙○○向被上訴人借用系爭借款等語（見原審卷，118頁、119頁），可知上訴人乙○○確有向被上訴人借用系爭借款。何況若該附註為預付系爭租約或系爭延長租約租金之記載，何以出租人上訴人乙○○、丙○○於收受預付租金，竟須返還並加計利息？參以該附註已記載「調度」一語，且上訴人乙○○因有債務纏身，需錢孔急，故與被上訴人簽立系爭租約，簽約後上訴人乙○○又有資金需求，乃復與被上訴人簽立系爭延長租約，為上訴人乙○○所自承（見原審卷，48頁、49頁、98頁）等情，堪認該附註係記載上訴人乙○○向被上訴人借款之事宜，而非被上訴人預付租金予上訴人乙○○。又被上訴人已交付該300萬元，為兩造所不爭，則被上訴人請求上訴人乙○○返還系爭借款，核屬有據。
2.被上訴人雖主張上訴人乙○○係持上訴人冠業公司之系爭支票向其借款，可見上訴人冠業公司亦有就系爭借款負連帶返還之意思，然為上訴人冠業公司所否認，應由被上訴人就上訴人冠業公司向其借款，並約明負連帶清償責任之事實，負舉證責任。查被上訴人於原審及本院或主張係上訴人乙○○，或上訴人乙○○、丙○○持上訴人冠業公司所簽發之系爭支票向其借款，從未主張或證明上訴人冠業公司直接出面或授權由上訴人乙○○、丙○○代理向被上訴人借款，則其僅以上訴人冠業公司為系爭支票發票人，即認共同向被上訴人借款，顯非可採，其請求冠業公司給付借款，自乏依據。
3.被上訴人雖又主張上訴人丙○○係與上訴人乙○○共同向被上訴人借款，並於系爭支票背書，可見上訴人丙○○亦共同借用系爭借款，且表明連帶返還之意思等語，然此為上訴人丙○○所否認，應由被上訴人就上訴人丙○○向其借款，並約明與上訴人乙○○負連帶清償責任之事實，負舉證責任。查被上訴人前開主張，無非以上訴人丙○○亦於系爭延長租約簽名，及被上訴人之會計 顏明義 ，系爭租約之仲介徐世雄及上訴人乙○○之法定代理人丁○○之證言為論據。然系爭延長租約與系爭借款乃獨立之二份契約，上訴人丙○○所以於系爭延長租約簽名，係因租賃標的之系爭不動產已信託移轉予上訴人丙○○，故依仲介之徐世雄建議，由上訴人乙○○、丙○○於系爭延長租約上簽名並於系爭支票背書等情，業據證人徐世雄於原審證述明確（見原審卷，118頁背面、119頁），且有系爭延長租約附卷可證（見原審卷，13頁），依證人徐世雄之證言及系爭延長租約記載內容，上訴人丙○○於系爭延長租約簽名及於系爭支票背書，僅為使被上訴人較有保障而已，並非表示上訴人丙○○亦向被上訴人借款。證人徐世雄固於原審另證稱：「96年1月19日下午那天是乙○○和丙○○要借一筆三百萬元的借款。」等語，但經被上訴人訴訟代理人對於證人徐世雄發問，以進一步確認上訴人丙○○有無表示一起借貸，證人徐世雄則稱：「（問：丙○○當時是否有表示要跟乙○○一起借貸？）他們當天是一起來的，簽完租賃契約之後，丙○○就把錢拿去銀行存，乙○○才寫原證9那張借據。」「（問：丙○○有無共同說要借這筆錢?）當天是丙○○把錢拿去存的，有些細節是丙○○跟原告公司（即被上訴人）的法代（即丁○○）自己談的，我就不是很清楚，我是沒聽到丙○○說要一起借錢，但我知道他們是一起來的。」等語（見原審卷，118頁、119頁），可知證人僅知道上訴人乙○○、丙○○是一起前來，上訴人丙○○於取得被上訴人交付予上訴人乙○○之系爭借款後，將系爭借款存到銀行而已，並未聽聞上訴人丙○○有表示要一起借錢之事實，自不能依此證言，認定上訴人丙○○亦向被上訴人借用系爭借款。又證人即被上訴人會計顏明義於原審雖證稱：「（問：（提示原證九)對於乙○○為何寫這份文件是否知情？）那時候可能我在忙，我們老闆丁○○告訴我乙○○要借錢，我就去領三百萬元，因為銀行快關門了，我就趕快去領錢給老闆。」等語（見原審卷，132頁），然證人顏明義僅聽被上訴人法定代理人稱係上訴人乙○○要借錢而已，並未親自聽聞上訴人丙○○有向被上訴人借款之事實，亦不能依其證言，認定上訴人丙○○為借款人。至於被上訴人之法定代理人丁○○於本院審理時固稱上訴人乙○○、丙○○都有說要向其借錢，本來我們只要求他們簽票，拿到錢後，丙○○就拿300萬現金去銀行，現場只剩乙○○，因為支票的利息開錯，所以我要求他寫附註等語（見本院卷，122頁、123），然丁○○為被上訴人之法定代理人，所言已難期客觀，何況被上訴人於前開另案中，一再主張係被上訴人將系爭借款貸與上訴人乙○○，上訴人乙○○為償還系爭借款及另外之18萬元欠款，乃出具由上訴人冠業公司所簽發，經上訴人乙○○、丙○○背書之系爭支票予被上訴人（見該另案，原審法院96年度促字第49899號支付命令卷，支付命令聲請狀、97年11月4日準備書狀、97年11月12日更正訴之聲明暨聲請調查證據狀及97年12月17日準備書狀㈡），於本件起訴狀中，仍稱系爭300萬元本金係被上訴人於96年1月19日自其法定代理人丁○○帳戶內提領貸與上訴人乙○○之款項，另外之18萬元則係前三個月之利息，上訴人三人因共同連帶擔保系爭債務乃由上訴人冠業公司開立系爭支票，經上訴人乙○○、丙○○背書後交付予被上訴人（見原審卷，6頁），可知被上訴人確係將系爭借款貸與上訴人乙○○，至於上訴人丙○○則於系爭支票背書，以擔保系爭借款清償之人而已，並非系爭借款之借用人。再參以上訴人乙○○一再陳稱，因有債務纏身，需錢孔急，故與被上訴人簽立系爭租約，簽約後上訴人乙○○又有資金需求，乃復與被上訴人簽立系爭延長租約等語（見原審卷，48頁、49頁、98頁），可知有借款需求者，為上訴人乙○○，而非上訴人丙○○，被上訴人復不能提出其他證據，證明上訴人丙○○有向其借用系爭借款之意思，其主張上訴人丙○○應返還系爭借款，自不可採。
4.又依被上訴人與上訴人乙○○成立之借貸合意（參見系爭延長租約之前開附註，見原審卷，24頁）被上訴人貸與上訴人乙○○300萬元，每3個月之利息為18萬元，前3個月利息，以系爭支票支付，另3個月之利息於到期給付，則系爭借款之利息每月為6萬元，年息為24%（6/300*12＝0.24），依民法第205條規定，被上訴人就超過20%部分無請求權。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文，本件上訴人乙○○與被上訴人既約定以系爭支票為清償系爭借款方法，而系爭支票之發票日為96年12月19日，系爭借款清償期應為96年12月19日，茲上訴人乙○○於清償期屆至仍未給付，自應負遲延責任，故被上訴人請求上訴人併付自遲延之翌日即96年12月20日起至清償之日止，加計依系爭借款約定利率之遲延利息（即年息20%），應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人先位聲明本於票據之法律關係，請求上訴人給付系爭支票票款本息，為無理由，應予駁回。備位聲明本於借貸之法律關係，請求上訴人乙○○給付系爭借款及自96年12月20日起至清償之日止，按年息20%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，至於請求上訴人丙○○、冠業公司連帶給付系爭借款本息，則無理由，應予駁回。原審就先位聲明，為上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，駁回被上訴人先位聲明及假執行聲請，併就備位聲明為判決。又備位聲明應准許部分，被上訴人 陳明 願供擔保為假執行，上訴人乙○○陳明願擔保免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。至於備位聲明不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位聲明一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如
主文。中華民國99年11月16日
民事第六庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人、上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月17日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。