裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3105號刑事判決
裁判日期：民國104年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3105號上訴人即被告 徐茂龍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
104年度審訴字第571號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第1871號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、原審依簡式審判程序審理，其判決略以：徐茂龍前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年7月13日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以94年度毒偵字第3289號為不起訴處分確定；又因施用第一級毒品案件，經本院（臺灣士林地方法院）以96年度訴字第739號判決判處有期徒刑8月，經減刑為有期徒刑4月確定；另於97、98年間，因詐欺、竊盜、偽造文書等案件，經法院判處有期徒刑1月15日、6月、6月、4月、2月，與前開施用毒品案件法院判處之有期徒刑4月，合併定應執行刑有期徒刑1年6月確定，並另與法院判處有期徒刑1年之竊盜案件接續執行，並於100年4月9日執行完畢（於本案構成累犯）再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度易字第1302號判決處有期徒刑6月，上訴後由臺灣高等法院以102年度上易字第1728號判決上訴駁回確定；復施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第1000號判決處有期徒刑8月確定；上開2案件，嗣經新北地院以103年度聲字第814號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並於103年11月21日徒刑執行完畢出監（本案構成累犯）；詎徐茂龍猶未戒除毒癮，於前案觀察、勒戒執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年6月17日下午
3時許，在臺北市○○區○○○路○段某公園內，以將第一級毒品海洛因摻入液體置於針筒注射以注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於104年6月18日下午10時20分許，為警在基隆市○○區○○街○號前查獲，經同意採集其尿液送鑑驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情；上揭事實業據被告徐茂龍於警詢、本院（臺灣士林地方法院）準備程序及簡式審判程序中坦承不諱，又被告為警採集之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，結果確呈嗎啡、可待因陽性反應，此有該公司於104年7月2日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號）各1紙在卷可稽，佐證被告徐茂龍於104年6月17日下午3時許，應有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，核與被告徐茂龍所為之自白相符；被告徐茂龍有毒品犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可證；則被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之5年後再犯本件施用第一級毒品犯行，仍應依法予以論罪科刑；按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，故核被告徐茂龍所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告施用前持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪；被告徐茂龍有上述所載之前科紀錄，其於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；審酌被告徐茂龍有如上述所載之刑事前科，足徵其素行非善，惟不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡其高中肄業之教育程度、業工及勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院審核上揭原審判決，認其已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，原審判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴理由略以：被告犯後態度良好，請求申請替代療法及心裡矯正，或請求從輕量刑云云。
四、經查：㈠所謂替代療法，係法務部根據毒品危害防制條例第24條規範
意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。然本件被告徐茂龍施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，由被告徐茂龍赴指定之醫療機構請求替代療法治療取代刑期之執行，被告徐茂龍所請求申請替代療法云云，所陳顯有誤會。
㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度臺上字第2116號判決意旨參照），因此刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈢本件被告徐茂龍辯稱犯後態度良好，請求輕判云云。惟本件
原審量刑時審酌被告徐茂龍有上述所載之刑事前科，其於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，足徵其素行非善，惟不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並考量其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再衡其於犯後坦認犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡其高中肄業之教育程度、業工及勉持之家庭經濟狀況，業如前述，量處有期徒刑8月，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。
五、綜上，本件被告徐茂龍上訴意旨並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年12月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國104年12月29日