臺灣臺北地方法院104年度訴字第4957號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第4957號民事判決

裁判日期：民國105年07月12日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第4957號原告 蔡幸娟 訴訟代理人 何松岳 被告大將開發股份有限公司法定代理人 葉義雄 訴訟代理人 孫銘豫 律師複代理人 吳宗樺 律師
陳家彥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬柒仟伍佰元，及自民國一百零四年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾柒萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文；又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院
100年度台抗字第716號裁定意旨參照）。本件原告起訴時請求權基礎為消費者保護法（下稱消保法）第17條第1項、第5項、第12條、第51條、民法第179條、第184條、第22
7條、第359條規定，嗣後追加請求權基礎為系爭契約、消保法第17條第1項、第5項、第12條、第51條、民法第179條、第184條、第227條、第359條規定。是原告所為訴之追加，核與原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造於民國102年9月7日簽署「大將首驛房屋土地預售買賣契約書」（下稱系爭契約），約定由原告向被告購買坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地（下稱系爭449、449-1、452土地）上興建之地下2層、地上8層大樓（下稱系爭大樓），編號B棟5樓房屋即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○號5樓房屋（下稱系爭房地）。價金為新臺幣（下同）17,360,000元。系爭房地業已於104年4月29日登記為原告所有，但被告有以下應賠償之事由㈠土地面積不足部分：依系爭契約第3條第
1項約定，土地面積應有22.07平方公尺，應有權利範圍為290/10000，惟系爭房地所有權移轉登記為原告時，土地面積20.78平方公尺，權利範圍僅有273/1000，而系爭契約並未約定土地持分面積計算方式，依內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱應記載事項）壹、四之約定土地持分面積係以主建物面積占區分所有全部主建物總面積比例計算。是依前述計算方式，原告買受系爭房地之土地面積應為22.38平方公尺（權利範圍為294/10000），短少1.6平方公尺，再依系爭契約第6條土地價款及第3條土地面積換算每平方公尺賣價為542,985元，則依系爭契約、民法第227條、第359條規定，被告應找補之金額分為被告承認部分即17/10000（計算式290/00000－000/10000＝
17/10000），找補金額為703,000元（計算式12,152,000元÷294×17＝703,000元，千元以下不計）；被告不承認部分之4/10000部分（計算式294/00000－000/10000＝4/10000），找補金額為165,000元（計算式12,152,000元÷294×4＝165,333元，千元以下不計）。㈡房屋共有面積不足部分：
依系爭契約第3條第2項第3款約定房屋面積共有部分應有
24.74平方公尺，惟系爭房地所有權移轉登記為原告時，房屋共有部分登記面積為24.78平方公尺，權利範圍為133/10000，而系爭契約並未約定房屋共有面積計算方式，依應記載項壹、四之約定共有部分係依買受主建物面積與主建物總面積比例計算。是依前述計算方式，原告買受系爭房地之房屋共有部分應為25.15平方公尺（權利範圍為135/10000），短少0.37平方公尺，再依系爭契約第6條共有部分計算價金換算、民法第227條、第359條規定被告應找補房屋共有部分9,500元（計算式648,000÷25.15×0.37＝9,533元，千元以下不計）。㈢雨遮部分：依內政部前揭定型化契約之規定雨遮部分不得計價，惟被告卻未告知並予以計價，此部分價金480,900元（計算式0.73坪×658,803元＝480,900元）應自附屬建物內扣除，依民法第179條規定被告無法律上原因受有利益，應予返還。㈣代書費：又代書為被告之配合廠商，系爭契約雖約定代書費用由原告負擔，然被告前揭所為已違反平等互惠原則造成原告損失，依消保法第12條第1項規定，代書費用18,000元應由被告負擔。㈤懲罰性違約金：末被告未依內政部定型化契約規定與原告簽署系爭契約，致原告受有土地面積、房屋共有面積減少及雨遮予以計價之損害，業已符合消保法第51條之規定，就土地面積短少而被告承認之部分，應給付原告1倍懲罰性賠償金703,000元；就被告不承認，應給付原告3倍懲罰性賠償金495,000元（計算式165,000元×3＝495,000元）；房屋共有部分不足，亦應給付原告3倍懲罰性賠償金28,500元（計算式9,500元×3＝28,500元）。是依消保法第7條、第17條第1項、第5項、第12條、第51條、民法第179條、第184條、第227條、第359條及系爭契約，請求被告賠償原告2,602,900元（計算式：雨遮480,900元＋土地面積被告承認部分1,406,000元＋土地面積被告不承認部分660,000元＋房屋共有面積38,000元＋代書費用18,000元＝2,602,900元）。並聲明：㈠被告應給付原告2,602,900元，及自104年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：就原告請求土地持分不足部分，系爭房地於交屋時，經原告當場驗收確認，並簽署交屋證明單（下稱系爭證明單），其上第3條記載原告以後不再主張被告有違約情事，堪認原告拋棄系爭房屋相關之請求權，自不得再以被告違約為由，請求損債賠償；縱認被告就土地權利範圍不足部分主張權利，而原告前已請求被告補足土地持分，嗣後不得再請求被告返還不足之買賣價金，況出賣人本即有修補瑕疵之權利，且損害賠償又以回復原狀為原則，且數宗給付項目不同之請求權間，應屬法定之債，原告僅得行使其一，並於選擇後喪失其他請求權，而本件被告於發現已過戶之部分承購戶與買賣契約約定持分有短少之情事後，因土地權利範圍不足仍可補正，已發函通知該等承購戶，同意以補足土地持分方式補正瑕疵，大部分承購戶均以辦理，僅原告未辦理，嗣原告並向臺北市政府提出消費申訴，請求被告補足土地持分，顯然兩造已就土地移轉之權利範圍不足部分，合意以補足土地持分方式為之，原告既已選擇以民法第227條規定準用給付遲延請求被告補足土地持分，自已喪失不同請求項目之瑕疵擔保請求權，是原告主張返還不足部分買賣價金，似屬民法359條之減少價金請求，應屬無理由；又土地持分不足（被告不承認部分），除原告業已拋棄請求權外，被告計算各承購戶持分時，係依民法第799條第4項規定，以承購戶預計之專有部分（主建物及附屬建物）面積與全部承購戶之專有部分總面積比例計算之，計算後之權利範圍即為290/10
000，內政部所頒布之應記載事項第4條第1項規定之土地權利範圍、共有部分之計算方式，其中第4條第1項、第5條第2項之規定僅以主建物面積與全部主建物面積比例計算，與民法第799條第4項規定有違，依憲法第172條規定，應屬無效。況本件土地應有部分短少，乃因系爭大樓為訴外人即系爭土地地主 李美靜 等人與被告簽署合作興建契約（下稱系爭合建契約），嗣後系爭499、499-1土地與臺北市政府財產局之所有系爭452地號土地畸零地辦理合併，被告與地主另於100年3月23日簽署補充協議書（下稱系爭協議書），重新約定系爭土地分配比例，被告就系爭土地於合建後可得分配土地為45%，詎合作之土地代書計算各戶面積時，未慮及系爭協議書，被告僅得分配45%（亦即被告所分配之17戶亦僅得於45%內計算），而誤以建築基地之全部，依全部戶數之總面積與各戶面積之比例計算之，致被告銷售時，均以前開錯誤計算方式記載；另因系爭大樓預售時，停車位所占建築基地範圍為32/10000，惟於完工後辦理保存登記時，依建物完工實際坪數計算，卻為72/10000，此亦惟應有部分短少之原因，故被告並無惡意違約之情；至房屋共有面積，亦同前揭土地應有部分之所辯。代書部分，依系爭契約第15條第1項第2款約定，代辦手續費由原告負擔，核與預售屋定型化其應記載事項第22條第2項規定相符，自無違反消保法等情。況本件業經臺北市政府認定並無違反消保法相關規定，系爭契約依民法第799條第4項規定計算，於法無違。
至原告主張就土地不足被告承認部分依消保法第51條規定請求1倍懲罰性違約金云云，查消保法第7條第3項之商品責任保護之客體僅限於生命、身體、健康、財產，至於財產範圍僅為物之所有權，不包含經濟上純粹之損失，而本件原告主張受有買賣價金之損害即雨遮不應計價、土地持分不足、繳納代書費用等，縱令為真，亦僅屬受有純粹經濟上損失，尚非被告之給付造成原告受有固有利益之損害；又原告主張土地持分不足之請求權為物之瑕疵擔保、不完全給付等，與消保法無涉，自非消保法所提之訴訟，至多僅構成契約責任，顯未構成消保法第7條之商品責任等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事項㈠兩造於102年9月7日簽署系爭契約，約定由原告向被告購
買系爭449、449-1、452地號土地上興建系爭大樓領有臺北市政府101年度建字第0263號建造執照房屋，B棟5樓（即系爭房地，價金為17,360,000元。
㈡系爭房地已於104年4月29日以買賣為登記原因，移轉所有
權予原告：被告並於104年5月7日交付系爭房地予原告，原告並簽署交屋證明書。
㈢被告104年7月16日以三重中山路存證號碼000779號存證信
函通知原告於文到7日內配合辦理系爭房屋建築基地權利範圍事宜。
㈣原告於104年7月31日向臺北市政府就系爭房屋基地權利範圍不足等提起消費爭議申訴案。
四、其次，原告主張系爭契約違反消保法第17條規定，且系爭房地之土地面積應有部分、房屋共有面積均不足，依系爭買賣契約、消保法第17條第1項、第5項、第12條、第51條、民法第179條、第184條、第227條、第359條規定，請求被告賠償土地面積不足、房屋共有部分面積不足、代書費用及懲罰性違約等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究為㈠原告主張系爭房地之土地權利範圍為294/10000，依消保法第17條第1項、第5項、民法第227條、第359條規定或系爭買賣契約約定，被告應找補原告868,000元？㈡原告主張系爭房地之房屋共有部分應為25.15平方公尺（權利範圍為135/10000），依消保法第17條第1項、第5項、民法第227條、第359條規定或系爭契約約定，被告應找補原告9,500元？㈢原告主張雨遮部分予以計價，違反應記載事項規定，依民法第179條規定雨遮部分價金應予返還？㈣原告主張依消保法第12條規定，代書費用應由被告負擔，是否有據？㈤原告主張依民法第184條規定、消保法第7條、第51條規定，分別就土地不足部分、房屋共有面積不足部分請求被告給付懲罰性違約金，是否有據？茲分論述如下：
㈠原告主張系爭房地之土地權利範圍為294/10000，依消保法
第17條第1項、第5項、民法第227條、第359條規定或契約約定，被告應找補原告868,000元？⒈按定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為
契約內容之全部或一部而訂立之契約。中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。消費者保護法第2條第1項第9款、第17條第1項、第5項分別定有明文。準此，稽之系爭契約內容（見本院卷卷一第8頁至第22頁），簽署日期為102年9月7日，買賣標的為系爭449、449-1、452土地上計畫興建之系爭大樓編號為B棟5樓房屋，及系爭買賣契約第1條第3項約定「特約條款為甲（即原告）乙（即被告）雙方溝通協商後訂立，依消費者保護法第15條規定：定型化契約中之條款抵觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」，且被告亦不爭執系爭買賣契為用於銷售系爭大樓房屋土地之定型化契約，可見系爭契約為預售屋買賣定型化契約；再參以系爭契約簽署時內政部100年3月24日內授中辦地字第1000723995號公告修正之應記載事項，見本院卷卷一第25頁至第26頁），第4點約定「（一）土地面積：買方購買「＿」＿戶，其土地持分面積＿平方公尺（＿坪），應有權利範圍為＿，計算方式係以主建物面積＿平方公尺（＿坪）占區分所有全部主建物總面積＿平方公尺（＿坪）比例計算（註：如有停車位應敘明車位權利範圍或以其他明確計算方式列明），如因土地分割、合併或地籍圖重測，則依新地號、新面積辦理所有權登記。（二）房屋面積：本房屋面積共計＿平方公尺（＿坪），包含：⒈專有部分，面積計＿平方公尺（＿坪）。（1）主建物面積計平方公尺（＿坪）。（2）附屬建物面積，即陽臺平方公尺（坪）、雨遮平方公尺（__坪）及屋簷平方公尺（坪)，合計__平方公尺（__坪）。⒉共有部分，面積計＿平方公尺（＿坪
）。⒊主建物面積占本房屋得登記總面積之比例＿％。（三）前二款所列面積與地政機關登記面積有誤差時，買賣雙方應依第六點規定互為找補。第6點規定「六、房地面積誤差及其價款找補（一）房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理建物所有權第一次登記時，其面積應依公寓大廈管理條例第56條第3項之規定計算。（二）依第4點計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補百分之二為限（至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。（三）前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過百分之三者，買方得解除契約。」，足認預售屋土地面積計算方式係以買受人所購買區分所有之主建物面積占所區分所有全部主建物面積比例計算，且如登記面積有誤，出賣人就不足部分均應以土地部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。而依前述，本件既屬預售屋定型化契約，則簽約時有效之應記載事項亦應適用之。
⒉又觀以系爭契約第3條第1項房地銷售面積約定「一、土地
面積：甲方購買大將首驛，其土地持份面積22.07平方公尺（約6.68坪），應有權利範圍為萬分之290（含車位）。」，（見本院卷卷一第9頁），該項約定並未記載土地面積之計算方式，則依前揭說明，此為應記載事項中第4點（一）土地面積之計算方式，縱被告未將此部分於系爭契約中約定，揆諸前揭說明，依法仍構成契約之一部分，是系爭契約之土地面積即應以原告所購買系爭房地中主建物面積占系爭大樓全部主建物面積比例計算之。再佐以臺北市政府都市發展局104年使字第0021號使用執照即系爭大樓使用執照所載（見本院卷卷一第210頁至第225頁），系爭大樓為1幢1棟地上8層地下2層，共31戶之大樓，建築地點為臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓；臺北市○○區○○街○○○號5樓之1至7樓之1；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓；臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓；地下1層為防空避難室兼停車空間、機電設備；地下2層為停車空間，機電設備，地下1、2層停車位有法定汽車停車位19輛，自設汽車停車位有7輛，；突出物有3層，分為樓梯間、水箱；及揆之臺北市士林地政事務所105年1月29日北市士籍字第10530187300號函所附系爭大樓建物測量成果圖、臺北市士林地政事務所104年3月12日北市士地登字第10430441900號公告被告等人申請建物所有權第一次登記，系爭大樓各專有部分即前揭所編門牌號碼中主建物面積，臺北市○○區○○街○○○號，2至8樓，主建物面積分66.51平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺平方公尺、54.11平方公尺、88.77平方公尺，總計為508.41平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號5樓之1至7樓之1，主建物面積分為51.47平方公尺、51.47平方公尺、51.47平方公尺，總計為154.41平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號，2至7樓，主建物面積分為62.32平方公尺、63.39平方公尺、
63.39平方公尺、63.39平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺，總計為391.87平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號2至8樓，主建物面積分為63.60平方公尺、63.60平方公尺、63.60平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺、54.11平方公尺、88.77平方公尺，總計為441.9平方公尺；臺北市○○區○○街○○○號2至7樓，主建物面積分為63.39平方公尺、63.39平方公尺、63.39平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺、46.46平方公尺，總計為329.55平方公尺，加計系爭大廈全部主建物面積為1826.14平方公尺（計算式為508.41平方公尺＋154.41平方公尺＋391.87平方公尺＋441.9平方公尺＋329.55平方公尺＝1826.14平方公尺），而系爭房地之主建物登記面積為54.11平方公尺，依應記載事項第4點土地面積計算方式換算，系爭房地土地權利範圍為0.0296（計算式54.11平方公尺÷1826.14平方公尺＝0.0296，小數點四位以下四捨五入），再依應記載事項第4點、系爭契約第3條約定，車位所占之土地面積應一併計算權利範圍，另參以系爭449地號土地其上21412號建物即門牌號碼為臺北市○○○區○○街○○○號等共有部分建物登記謄本（見本院卷卷一第107頁至第109頁），地下一層1至9號、地下二層6號各占基地即系爭449號土地所有權各4/10000；地下2層1至5號、7至17號各占基地即系爭449號土地所有權各2/10000，總計26車位，就系爭449號土地權利範圍為72/10000（計算式40/10000＋32/10000＝72/10000），據此，系爭房地之土地權利範圍為294/10000（計算式0.0296×9928/10000＝0.0294），應有部分面積為22.38平方公尺（計算式761.11×294/10000＝22.38平方公尺）。
⒊再稽之系爭契約第5條房屋面基誤差及價款找補「一、第三
條第二項與第四條第三項之房屋面積，不足部分乙方均應找補到底，如超過部分甲方只找補至百分之二為限（即最多找補不超過百分之二）。且雙方同意面積誤差找補，分以主建物、附屬建物、共有部分價款除以各面積所計算出之單價（不含車位價款），以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清。惟主建物面積或總面積誤差減少超過百分之三以上者甲方得解除本契約，…」（見本院卷卷一第9頁），是由系爭契約第5條可知，被告未將土地面積誤差找補之應記載事項載明，且遍觀系爭契約其他條款亦無土地登記面積找補相關約定，則依前述，應記載事項之土地面積找補規定應構成契約內容，故原告得主張依應記載事項第6點第2項約定，土地面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，以土地部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算，職是，系爭買賣契約第6條之土地價款為12,152,000元，系爭房地之土地面積應為22.38平方公尺，換算出找補之單價為每平方公尺542,985元（計算式為22.38÷12,152,000＝542,985，元以下四捨五入），而佐以系爭房地土地權狀所載，原告所分得之土地面積為20.78平方公尺（計算式為761.11×273/10000＝20.78平方公尺，小數點2位數以下四捨五入），即原告分得土地面積短少1.6平方公尺（計算式22.38平方公尺－
20.78平方公尺＝1.6平方公尺），則依系爭買賣契約之約定，被告應土地登記面積誤差應找補之金額為868,776元（計算式542,985×1.6＝868,776元）。
⒋另被告辯稱系爭房地之土地面積係依民法第799條第4項規
定為之，而應記載事項第4點規定與前揭法文相牴觸，依法應屬無效云云，然區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定，民法第799條第4項定有明文，及揆之民法第799條第4項之立法理由「五、關於區分所有建築物之共有部分及基地，各區分所有人應有部分比例究為若干，應有原則性之規範，俾供遵循，爰於第四項明定依區分所有人專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」堪認民法第799條第4項就基地應有部分僅做原則性之規範，惟仍保有可由當事人另行約定為之，並非屬強制性規定；而衡以消保法第17條第5項已規定中央主管機關公告應記載事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約內容，則就內政部公告之應記載事項中第
4點已約定土地應有部分計算方式係以主建物面積占區分所有全部主建物總面積比例計算之，此部分依前揭說明即屬系爭契約之內容，應認屬民法第799條第4項所規定之另有約定，是被告前揭所辯，不足為採。
⒌至被告辯稱原告已簽署交屋證明單，確認系爭房地符合系爭
買賣契約之規定，並不得向被告主張有違約情事云云，按民法第247條之1第1款、第3款規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（見最高法院102年度台上字第2017號判決意旨參照）。準此，查依被告所提之大將首驛預售屋其他承購戶簽署之交屋證明單（見本院卷卷三第89頁至第
110頁），前揭交屋證明單與系爭證明單之內容均相同，顯然系爭證明單為被告用於系爭大樓預售屋案中承購戶交屋所使用之單務定型化契約，衡以承購戶就交屋證明單並無磋商變更餘地，此由卷附各承購戶之交屋證明單均相同可得證之，及參以系爭證明單第3條約定「本人日後不得藉詞主張貴公司有違約情事」，承購戶所放棄之權利為被告違約賠償之權利，堪認屬系爭買賣契約之主要權利義務，足見此部分約款已有顯失公平而無效。況縱認系爭證明單第3條約定有效，然因系爭買賣契約就應記載事項第4點並未載明，依法該部分仍屬契約內容，系爭買賣契約第3條第1項之約定亦因違反應記載事項第4點之約定，依消保法第17條5項而無效，亦即原告就此部分承認之面積為無效條款之系爭土地應有部分面積，亦不生承認之效力，自難認原告有拋棄主張被告有違約情事之權利，據此，被告前揭所辯，亦不足採。
⒍按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」；「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」民法第227條第1項、第226條第1項、第359條分別定有明文。是因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付而不能補正者，債權人得依民法第226條第1項給付不能規定請求損害賠償。又所謂不完全給付，指債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨而言，如債務人已依債之本旨給付，即無不完全給付可言。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵（最高法院82年度台上字第1158號、90年度台上字第1460號判決意旨參照）。次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院87年台上字第575號判決意旨參照）。是依前述，被告確有未依應記載事項第4點之規定計算系爭房地中有關系爭土地原告之應有部分面積移轉登記予原告，即被告雖為給付但給付內容不符合債務之本質，被告除負物之瑕疵擔保責任外，尚構成不完全給付之債務不履行責任。
⒎至被告辯稱被告業已依民法第208條之約定選擇以補足290
/10000部分權利範圍，且原告亦於104年9月1日在臺北市政府提起消費爭議申訴時請被告補足原告之持分，原告既已選擇依民法第227條第1項規定準用給付遲延，自不得再請求依民法第359條規定請求返還不足部分之價金云云，惟查依前所述，原告除依民法第系爭227條第1項、第359條規定請求外，尚依據系爭契約及應記載事項第4點、第6點約定，而依應記載事項第6點約定計算之土地面積、主建物或房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算，而此部分亦未記載於系爭買賣契約內，依消保法第17條第5項規定自應視為契約內容，亦即本件兩造已合意以系爭契約及應記載事項第6點之約定請求被告找補不足面積之價款，而此顯係民法第208條但書所稱之契約就找補部分另有約定之適用，原告縱於消費爭議申訴中主張被告應補足基地面積294/10000，惟此僅為申訴之要旨，並非向被告為意思表示，被告就此部分與原告亦尚有爭議，尚難認兩造就補足不足基地應有部分面積之方式達成合意，是被告前揭所辯，洵屬無據。
⒏末按消費者保護法第7條第1項或第2項所規定之商品製造
者侵權責任，須商品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產（最高法院88年度台上字第2842號判決意旨足參）。觀諸消費者法保護法第7條立法理由謂：第1項所稱「安全或衛生上之危險」，係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐體指令第6條並將本法施行細則第5條第1項及第2項規定修正予以納入等語。
又從我國消費者保護法之體系觀之，消費者保護法第2章第
1節標題為「健康與安全保障」，可見其可請求之賠償範圍並不包括商品本身的損害。準此，「商品責任」規範之目的在保護消費者之「健康與安全保障」，至商品本身的損害賠償與消費者之健康與安全保障並無直接關係，況且商品本身的損害，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，自無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊亂。故消費者保護法第7條第2項所稱之受危害之「財產」並不包括「商品本身」。從而，「商品本身之損害」不在消費者保護法第7條所定保護之範疇，自不得依消費者保護法第51條規定提起訴訟。查，原告與被告簽訂系爭契約向其購買系爭房地，雖系爭房地存有基地面積不足之瑕疵，惟系爭房地並無有何欠缺當時科技或專業水準可合理期待之安全性，再參酌原告所指上開瑕疵，乃系爭房地本身之瑕疵，核屬出賣人應負瑕疵擔保責任或債務不履行賠償抑或契約履行之範疇，尚與消費者保護法第7條所定商品有安全或衛生上之危險無關，是原告此部分主張，不足為採⒐綜上，依系爭契約及應記載事項第4點、第6點約定，被告
依約應給付之系爭房地中基地應有部分為294/10000，則原告依系爭契約、民法第227條第1項、第359條規定請求被告找補不足基地面積之價金868,000元（依前述，就此部分原告僅請求868,000元找補金額），即屬有據，又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1項及第203條分別定有明文，準此，本件依應記載事項第6點第2項規定，土地價款找補無息於交屋時結算，依約兩造應於交屋時結算找補價金，為訂有期限之給付，則原告自得請求被告給付自交屋日即系爭切結書簽署日翌日起即104年5月8日起依法定利率計算之遲延利息。
㈡原告主張系爭房地之房屋共有部分應為25.15平方公尺（權
利範圍為135/10000），依消保法第17條第1項、第5項、民法第227條、第359條規定，被告應找補原告9,500元？⒈查稽之系爭契約第4條第1項約定「一、房屋面積及停車空
間分管範圍包含之項目、計算方式均依主管機關規定為之、房地及停車空間面積說明所載」（見本院卷卷一第9頁），則就房屋面積中之共用部分，依前述，因本件為定型化契約，自應依應記載事項規定計算之；再佐之應記載事項第5點規定「（一）共有部分除法定停車位另計外，係指□門廳、□走道、□樓梯間、…□管理維護使用空間及其他依法令應列入共有部分之項目（_）。本「」共有部分總面積計平方公尺（_坪）。（二）前款共有部分之權利範圍係依買受主建物面積與主建物總面積之比例而為計算（註：或以其他明確之計算方式列明），本「_」主建物總面積計_平方公尺（_坪）」（見本院卷卷一第26頁），是遍觀系爭契約並未就共有部分之計算方式另行約定，則依消保法第17條第5項規定應記載事項第6點第2項規定仍構成契約內容，亦即應以買受主建物面積與主建物總面積之比例而為計算。
⒉承前，系爭大廈主建物總面積為1826.14平方公尺，原告買
受之主建物面積為54.11平方公尺，則原告應分配共有部分比例為296/10000（計算式為54.11÷1826.14＝0.0296，小數點四位以下四捨五入）；而依前揭規定共用部分應扣除法定停車位部分面積，則觀以建物登記相關資料（見本院卷卷一第23頁、第160頁至第245頁），停車位分為地下一層1至9號、地下二層6號各占共有部分權利範圍各302/10000；地下2層1至5號、7至17號各共有部分權利範圍151/10000，總計26車位，就共有部分權利範圍為5436/10000（計算式302/10000×10＋151/10000×16＝5436/10000），此部分應先行扣除後，再計算原告所有共有部分比例及面積，是135/10000（計算式為1-5436/10000×296/10000＝135/1000
0），再乘以共有部分即坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000000號面積計算出之原告所有共有部分面積應為25.15平方公尺（計算式為135/1000×1862.85平方公尺＝25.15平方公尺，小數點二位以下四捨五入）。而依系爭房地建物登記謄本，原告分配之共有部分為24.78平方公尺（計算式為1862.85平方公尺×133/10000＝24.78平方公尺，小數點二位以下四捨五入），則共有部分面積短少為0.37平方公尺（計算式為25.15平方公尺－24.78平方公尺＝0.37平方公尺）⒊再依前述系爭契約第5條已約定就房屋面基誤差及價款找補
，不足部分被告均應找補到底，找補以共有部分價款除以共有部分面積所計算出之單價（不含車位價款），以無息相互補貼價款，於交屋時一次結清，則系爭買賣契約第6條之共有部分價款為648,000元，共有部分面積應為25.15平方公尺，換算出找補之單價為每平方公尺25,765元（計算式為648,000元÷25.15平方公尺＝25,765元/平方公尺，元以下四捨五入），換算出被告應找補之金額為9,533元（計算式25,765元×0.37＝9,533元）。
⒋再者，依前述，被告確有未依應記載事項第6點之規定計算
系爭房地中有關共有部分面積移轉登記予原告，即被告雖為給付但給付內容不符合債務之本質，被告除負物之瑕疵擔保責任外，尚構成不完全給付之債務不履行責任。
⒌綜上，依系爭契約及應記載事項第6點約定，被告依約應給
付之系爭房地中共有部分應有部分為135/10000，則原告依系爭契約、民法第227條第1項、第359條規定請求被告找補不足共有面積之價金9,500元（依前述，就此部分原告僅請求9,500元找補金額），即屬有據，又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第1項、第233條第1項及第203條分別定有明文，準此，本件依應系爭契約第5條第1項規定，房屋共有部分價款找補無息於交屋時結算，依約兩造應於交屋時結算找補價金，為訂有期限之給付，則原告自得請求被告給付自交屋日即系爭切結書簽署日翌日起即104年5月8日起依法定利率計算之遲延利息。
㈢原告主張雨遮部分予以計價，違反應記載事項規定，依民法
第179條規定雨遮部分價金應予返還？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179條前段定有明文，查觀以系爭買賣契約第3條第2項第2款、第6條第1項第2款約定，附屬建物包含陽台、雨遮，而附屬建物價金為307,000元，除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格，可見系爭房地房屋面積之附屬建物為陽台及雨遮，則附屬建物價金亦約定排除陽台外其餘不得計入價格，換言之，此部分解釋上應僅為陽台之價款，不包含雨遮價款，核與應記載事項第4條第2項第2款、第7條第2款第2目中規定附屬建物為陽台、雨遮及屋簷，並直接載明附屬建物陽台部分價款，是系爭買賣契約之文字內容雖與應記載事項有異，然此係因系爭買賣契約並無屋簷之約定，而附屬建物之價款亦僅約定陽台始得計價，因此，系爭買賣契約此部分約定與應記載事項無違，故雨遮部分既未計價，被告就此即無受有利益，原告主張依民法第179條規定請求被告返還所受利益，洵屬無據。
㈣原告主張依消保法第12條規定，代書費用應由被告負擔，是
否有據？按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法第12條定有明文。查稽之系爭買賣契約第15條第1項第2款約定，產權登記規費、印花稅、契稅、地政士代辦費、辦理貸款及抵押設定之相關費用、保險費及各項政府所開具之稅規費由由原告負擔（見本院卷卷一第11頁背面），核與應記載事項第22條第2項規定並未有悖，且原告亦未舉證證明地政士代辦費由原告負擔有何違反誠信原則對消費者顯失公平者，尚難遽此認定系爭買賣契約第15條第1項第2款因而無效，是被告依約收取系爭房地產權移轉登記地政士代辦費用，即屬有據。
㈤原告主張依消保法第51條規定，分別就土地不足部分、房屋
共有面積不足部分請求被告給付懲罰性違約金，是否有據？⒈按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消
費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金，消保法第51條定有明定。查消費者得依消保法提起訴訟之依據法條，計有該法第7條第3項、第8條第1項、第9條、第20條第
3項、第23條第1項、第49條、第50條等，故消保法第51條：「依本法所提之訴訟」，顯然係指依上開消保法規定所提起之訴訟，並不及其他法律規定所提起之訴訟。又我國現行司法實務採用學說上所謂「舊訴訟標的理論」，即以實體法上之請求權基礎作為請求之依據而判斷，因此本院向來認為消費者保護法第51條所定「依本法所提訴訟」之要件，係指依消費者保護法之法條所提起之訴訟，並不及民法或其他法律規定所提起之訴訟類型，此為當然之法律解釋。本件被上訴人於原審起訴乃係依據兩造間買賣契約關係並依民法第22
6條第1項、第227條第1項、第354條及第359條規定作為請求權基礎而請求上訴人應負擔買賣契約所生瑕疵擔保責任與債務不履行責任，並未依消費者保護法提起任何訴訟，原審與本院亦均依不完全給付而判令上訴人負損害賠償責任，則被上訴人訴狀竟請求依消費者保護法第五十一條判賠懲罰性賠償金，即無理由，應予駁回。原審認「消費訴訟之定義應就其訴訟之屬性觀察」云云，係於法律文字之外擅自擴張解釋，洵有違誤（最高法院89年度上字第95號民事判決意旨參照）。況學說上亦多認為消費者保護法第51條所定「依本法所提之訴訟」是指依據消費者保護法所提出之民事訴訟而言，若非依據消費關係並以消費者保護法為請求權基礎所提出之訴訟，應無本條之適用。蓋因我國消費者保護法其性質上乃為獨立侵權行為規定，於企業經營者所提供之商品或服務，未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，而造成危害消費者權益之際，基於無過失責任，企業經營者即須負侵權行為之損害賠償責任，並同時為懲罰故意侵權行為而具有懲罰性違約金規定可資作為請求，然此與民法契約責任係採可否歸責作為判斷基準，兩者各自規範迥然有異。
⒉查本件被原告起訴請求系爭房地中基地應有部分找補賠償係
以系爭買賣契約、民法第227條第1項、第359條規定作為請求權基礎。至於援引消保法第17條第1項、第5項，僅在佐證應記載事項構成系爭買賣契約之內容，而具有前揭契約上找補之權利，是原告既係依買賣契約關係及民法規定為請求，援引消費者保護法之規定並非作為請求權基礎，此部分與消保法第51條所定「依本法所提之訴訟」要件顯然並未相符，就此部分原告主張依消保法第51條規定請求被告給付懲罰性違約金，容有誤會之處。
⒊至原告爰引消費者保護法第7條規定部分，依前述，被告前
揭找補賠償僅為依買賣關係、民法第277條第1項、第359條規定所為之請求，原告亦未舉證其因系爭房地所存瑕疵致生其安全危險而受有何種損害（即商品本身瑕疵外之損害），則原告等遽依消費者保護法第51條規定，請求泰阜建設公司應就系爭建物結構安全補強費用及未按圖施作之價值減損所致之損害為3倍懲罰性賠償，自屬無據。
㈥另原告主張有民法第184條規定之適用部分，按侵權行為，
即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。民法第231條第1項，因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項，因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第231條第1項之情形，所發生之賠償請求權，無同法第197條第1項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。準此，本件關於系爭房地中基地應有部分、房屋共有部分面積僅係為依約應履行之義務，理由如前述，揆之前揭說明，法律已另有規定債務不履行之適用，自於本件債務不履行中不適用侵權行為之規定，附此敘明。
五、綜上，原告主張系爭房地之土地權利範圍為294/10000，依系爭契約及應記載事項第4、6點規定、民法第227條、第359條規定請求被告找補原告868,000元，以及系爭房地中房屋共有面積不足，依系爭契約第5條及應記載事項第6點規定、民法第227條、第359條規定請求被告找補原告9,500元，總計為877,500元（計算式為868,500元＋9,500元＝877,500元），以及自104年5月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分及主張雨遮部分依民法第179條規定價金應予返還、依消保法第12條規定代書費用應由被告負擔、依消保法第51條規定請求被告給付懲罰性違約金，均為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年7月12日
民事第四庭法官林玉蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月12日
書記官洪婉菁