裁判字號：最高法院85年台上字第1069號刑事判決
裁判日期：民國85年03月06日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十五年度台上字第一○六九號
上訴人甲○○右上訴人因侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年三月十日第二審更審判決（八十二年度上更㈡字第二六九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十年度偵字第一八五一、二二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與告訴人 陳冠仲 二人，自民國七十八年十一月間起，在屏東縣○○鄉○○路○○○號合夥經營廢五金之解體回收加工業，為從事業務之人。嗣二人於七十九年九月十五日約定，該合夥廢五金進出貨，應徵得雙方同意。詎上訴人意圖為自己不法之所有，未經告訴人同意，於八十年三月下旬，將其持有合夥所有加工完畢之紅銅管壹仟伍佰叁拾伍公斤，運出該廢五金加工廠外放置，予以侵占入己；於八十年四月一日，僱車將上開侵占之紅銅管運至隔鄰同號至于有限公司交由 黃玉琴 僱用不知情之會計 洪惠貞 收受，以每公斤新台幣（下同）六十元之價格出售給黃玉琴，售價共九萬二千一百元，當日下午四時許，陳冠仲在上開地點發現該批紅銅管均以鉛線打兩圈作記號，顯為合夥所有之物，遂報警查獲等情，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人侵占部分之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物之罪刑，固非無見。
惟查原判決認定上訴人與告訴人合夥經營廢五金解體回收加工業，於七十九年九月十五日約定，合夥之廢五金出貨應經雙方同意，八十年三月上旬上訴人未經告訴人同意，將合夥所有之紅銅管一千五百三十五公斤，以每公斤六十元價格出售予黃玉琴，共得價九萬二千一百元，被查覺，認定上訴人犯有業務侵占犯行。然卷查上訴人就合夥業務之營運，先後陳述，於警訊中供述：「我是股東之一，出貨不必告訴人知道也可以」（見警卷第五頁背面）；於檢察官偵查中稱「紅銅管是我與告訴人合夥共有」、「進出均由我管理」、「不一定得告訴人同意，可出售後再報帳，當日尚不及報帳，告訴人即報案」（見第一八五一號偵卷第八頁）；於第一審供述：「告訴人出錢，我出機器及廠房，業務都由我接洽，但回來有向告訴人講，從來沒有超過一星期沒有講」（見一審卷三十五頁）；在原審供述：「我出機械，他出資本」、「買物料進來，將所含金屬加工分類出售」、「一切買賣均由我負責」、「將單據交給告訴人記帳，錢日後再算」等語（見上訴卷第二十、二十一頁背面）。在偵查中更供述：「合夥生意，均由我處理，告訴人不懂，他剛退伍」、「我沒有侵占貨款，貨款由我收」（見同偵卷第三十頁背面、三十一頁正面）等語在卷。而告訴人於警訊時亦供稱：「上訴人於七十八年十一月間叫我拿出新台幣一百萬元，他出機器，抽紅銅合夥出售，得利五五分帳，七十九年四月間我向上訴人說：以後買賣（出貨、進貨、價錢）要經我同意，上訴人也有同意」云云（見警卷第三頁背面），於偵查中指稱：「上訴人以前可以進出貨，但半年開始我自己出貨，自己收帳」等語（見同偵卷第八頁背面）「第四期結束後（七九、九、十五）開始由我自己進出貨、收帳，七十八年十一月間始，我們均可單獨進出貨」、「我們之間無契約，是口頭約定」等語（見同偵卷第十九頁），在第一審供述：「有口頭約定，買賣須經雙方共同決定」（見一審卷第三十五頁），在原審供述：「開始我不懂，一切由上訴人管理經營，至七十九年十一月以後，內部加工完全由上訴人負責，對外買賣，有時他負責，有時我負責，價格事先商量，因他比較熟，大部分由上訴人處理，但要經我同意」，但告訴人之上開供述，上訴人並不完全認同，謂一切買賣均由我負責等語（見上訴卷第二十一頁）。由上觀之：上訴人、告訴人間確為合夥關係，依民法第六百七十一條規定合夥事務，除契約另有訂定外，由合夥人共同執行之，同法第六百七十四條第一項復規定合夥人中之一人……，被委任執行合夥事務，……其他合夥人非有正當理由不得將其解任，固然上訴人、告訴人應共同經營事務，雙方並無書面合夥契約，其內、外部關係尚屬不明，不過二人均陳述：「最初告訴人不懂經營廢五金加工業務，一切悉由上訴人管理經營」，此等情形，可否解為約定「委由上訴人執行合夥事務？」若然告訴人依何理由辭任上訴人而改由自己任之？原判決就此未加說明。告訴人於警訊時稱：「七十九年四月有對上訴人說買賣應經其同意」，偵查中謂「七十九年九月十五日由其進出貨」，在原審稱：「七十九年十一月間以後，買賣應經其同意」，先後不一，復無補強證據，原判決僅擇偵查中告訴人指述之內容，而摒棄其他及上訴人之辯解，均未說明其理由，殊難謂無理由不備之違法。本件究係合夥人間合夥事務執行及其損益計算等之民事糾紛，抑係確有約定上訴人未經告訴人同意而擅自侵占合夥所有物（紅銅管）出售牟利？殊有研求之餘地。原審法院自應詳加調查，細心勾稽明白，期無枉縱，乃竟全未調查率行判決，顯有審理未盡之違法。再侵占罪為即成犯，於行為人具為自己或第三人不法所有意思，將自己所因業務上持有之物，變易持有為不法所有併表現於外，即屬成立；原審既認上訴人將紅銅管於八十年三月下旬私自運出廠外放置，即為予以侵占，却又謂於同年四月一日查獲賣與黃玉琴之時成立業務侵占之罪，亦有矛盾。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有發回更審之原因。另上訴人被訴侵占所收取之二十九萬八千一百八十元貨款部分，公訴意旨係認與前開科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係而起訴。本乎審判不可分原則，該部分之被訴事實，應一併發回更審。又業務侵占罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，於該條修正施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，惟刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，於此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年三月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月十一日