臺灣高等法院高雄分院109年度聲字第1181號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年聲字第1181號刑事裁定

裁判日期：民國109年08月11日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定109年度聲字第1181號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人李進興上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執聲字第468號），本院裁定如下：
主文李進興因販賣第二級毒品等拾肆罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾陸年肆月、罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人李進興因犯販賣第二級毒品等14罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。
三、又按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第
5款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。次按刑事訴訟法第370條原僅規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即所謂「不利益變更禁止原則」。民國103年6月4日修正公布增訂第2項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」之規定，據以規範第一審法院所受理一人犯數罪之案件，於第二審法院以同一判決為數個宣告刑，嗣後另以裁定定其應執行之刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，以保障被告之上訴權。又為貫澈本條規範目的，凡係由被告上訴或為被告之利益而上訴者，如無刑事訴訟法第37
0條第1項但書之情形，則無論係循一般救濟程序而經第二審法院、本院（指最高法院）判決，抑係循特別救濟程序而經本院非常上訴判決，以同一判決為數個宣告刑並定其應執行刑，或另以裁定定其應執行之刑時，在法理上均應同受「不利益變更禁止原則」之拘束，不得諭知較前定之刑為重之執行刑（最高法院105年度台抗字第127號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠受刑人李進興因犯如附表所示販賣第二級毒品等14罪，先後
經臺灣橋頭地方法院、本院及最高法院判決確定。其中附表編號1至9之罪，業經本院以105年度上訴字第317號判決定應執行有期徒刑8年8月、罰金新臺幣（下同）4萬元；另編號11、12、14之罪，經臺灣橋頭地方法院以106年度訴字第135號判決定應執行有期徒刑9年2月，被告就編號14部分提起上訴，經本院以106年度上訴字第1027號判決就附表編號14之罪及定應執行刑之部分撤銷改判，惟上開撤銷部分將原審判處有期徒刑5年8月之刑度改判為有期徒刑4年
6月確定，有上開各該裁判在卷可考。則基於刑事訴訟法第
370條第2項、第3項規定及不利益變更禁止之原則，本院就附表編號1至14所示之14罪重新定應執行刑時，自不宜逾曾定過執行刑各罪之應執行刑度。查附表編號14之罪曾經臺灣橋頭地方法院106年度訴字第135號判處有期徒刑5年8月，該部分上訴本院後撤銷改判為有期徒刑4年6月，惟上開同一判決中所判決之罪即未上訴之附表編號11、12一審法院所處有期徒刑3年8月、2年3月與5年8月合併3罪所定執行刑之折扣率59.15%，則附表編號11、12依該比例之執行刑為有期徒刑3年5月（計算式：一審定應執行刑有期徒刑9年2月－最高刑度5年8月＝3年6月；3年6月÷5年11月〈附表編號11、12一審法院所處刑期之總合〉＝59.15%，5年11月×59.15%＝3年5月〈不足1月不列入〉），附表編號14所處有期徒刑4年6月；附表編號11、12之應執行刑有期徒刑3年5月；附表編號1至9所示之罪曾經本院定應執行刑有期徒刑8年8月；附表編號10、13之刑有期徒刑3月、3月之總合即有期徒刑16年7月（計算式：（4年
6月＋3年5月、罰金6萬元＋8年8月、罰金4萬元＋3月＋3月＝16年7月、罰金10萬元）；復考量受刑人所犯之罪分別為施用第二級毒品、販賣第二級毒品罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯罪態樣部分相同，且犯罪時間集中在103年12月間某日至106年3月19日間，兼衡受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等一切情狀，酌定其應執行刑。至附表編號10、13所示得易科罰金之罪與附表其餘編號所示不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於109年5月5日所提出之聲請書1份在卷可憑（本院卷第7頁），依同法第50條第
2項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。
㈡茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執
行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，裁定定其應執行之刑為有期徒刑16年4月、罰金8萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
五、另按，數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）。故本件附表編號
10、13部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科罰金之諭知，併此敘明。
六、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款、第42條第3項前段，裁定如主文。
中華民國109年8月11日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國109年8月11日
書記官林秀珍