裁判字號：臺灣高雄地方法院98年簡上字第854號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度簡上字第854號上訴人即被告丁○○
丙○○上二選任辯護人 朱立人 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服本院高雄簡易庭中華民國98年
7月3日98年度審簡字第1151號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第2645號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持。除理由部分如後補充，暨「查獲過程告訴人等以手持Ｄ８所拍攝之影片，及自該影片所翻拍之照片，本判決並不援引作為證據」外，茲引用第一審簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、本件上訴人即被告（下稱被告）上訴意旨略以：㈠本案告訴人甲○○顯係以強暴手段侵入丁○○住處，復於未經丁○○許可下非法蒐集、取走扣案物，其取證行為已有刑法第306條第1項侵入住罪等罪嫌，核屬立法者已表態應予處罰之違法行為；㈡又其以強制手段取證及侵入丁○○絕對私密領域之居所，侵害丁○○居住安寧及自由甚鉅。㈢通姦罪最重本刑僅1年以下有期徒刑，以強暴方式取證可能觸犯強制罪、恐嚇罪及侵入住宅罪刑度均較通姦罪為高，故告訴人取證手段之可非難性顯較其所欲證明之犯罪的可非難性為高，其手段與目的間顯不相當。㈣告訴人之採證方式，已嚴重侵害丁○○憲法所保障之基本權利，故其所取得關於被告犯行之現場照片、蒐證光碟，均不得採為本案證據，原判決關於違法取證之證據能力的認定標準，顯違相關實務見解，並與客觀事實不符，有理由矛盾之違法等語。
三、關於告訴人所提出事先裝設於現場之攝影機所拍攝之影片所翻拍之照片（即97他字1461號卷5頁編號1、2及6頁編號
4之照片）之證據能力：
㈠、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（見最高法院97年度臺上字第734號判決意旨）。又刑法第315條之1，通訊保障及監察法第24條第1項、同法第29條，分別就竊錄犯行設有處罰及不罰之明文。又有關個人非公開活動之保護，通訊保障及監察法為刑法第315條之1之特別規定，因此某行為在通訊保障及監察法認為係合法之監察行為，即非刑法的「無故」為之，應不受處罰；故若符合通訊保障及監察法第29條之規定，而對他人之非公開活動為錄影、照相之行為，在刑法即不能認為係無故竊錄的行為，此有92年度臺上字第2677號判決意旨足資參照。至於夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務。而任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難。是茍夫妻一方之行為，在客觀上，已足以導致他方對婚姻純潔產生合理懷疑時，他方本於去除婚姻純潔疑慮或證實他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對對方私人領域有所侵犯，應非「無故」妨害他人秘密之行為（最高法院97台上第734判決、台灣高等法院台中分院98上易36號、97上易681號、台灣高等法院台南分院98上易190號判決意旨參照）。
㈡、本件告訴人甲○○係被告丁○○之配偶，此為被告丁○○所承認、且為被告丙○○所不爭之事實，並有其2人之全戶戶籍資料查詢結果資料在卷為憑。又告訴人所提出其事先以裝設於現場之攝影機拍攝之照片（即97他字1461號卷5頁編號
1、2，及6頁編號4所示明顯為男女從事性行為之照片），告訴人稱是當日查獲前預設於現場之機器所拍攝（簡上一卷103頁），而丁○○亦稱看起來很像我家（簡上一卷104頁），而各該照片經比對現場擺設結果確係本案查獲之現場無訛，照片中之男女的體型亦與被告二人極為相似，被告丁○○既未曾主張該址曾由其他人居住使用，更稱未將該址借給他人發生性行為（簡上卷104頁），故上開照片應無造假之虞。至於被告丁○○是否曾將上址之鑰匙及該址大樓之感應扣交予甲○○一事，丁○○及甲○○所述雖不一致，但拍攝上開照片之機器顯非查獲當日所裝設，丁○○既未主張及證明在96年12月8日之前，上址大門曾遭被告破壞進入，另案（本院99易字第614號）甲○○之起訴書的犯罪事實亦無類此之記載。況且，依民法規定夫妻有同居之義務，而另案中審理時，甲○○之辯護人提出裕國街89號13樓客廳沙發處所拍攝之3張照片（為98偵續147號影印卷88頁照片，亦即98偵2644號卷47頁之照片。3張照片之內容分別女兒與甲○○、女兒獨照、女兒與丁○○，依女兒之穿著及現場擺設，應係同日拍攝），主張甲○○確曾進入過上址，就此被告丁○○亦稱照片確為裕國街89號13樓客廳無訛（參附於本案簡上卷155頁之另案筆錄），是依現有證據根本不能證明被告係以翻越或破壞門窗等方式進入該址內裝設針孔。稽諸上開說明，既難認上開3張照片係甲○○使用暴力、刑求等方式所取得，自難認無證據能力。至於告訴人雖提出案發當日２時許，其會同徵信社人員入內過程中在現場以手持Ｄ８所拍攝之影片（含自該影片所翻拍之照片），而檢察官亦以甲○○於96年12月8日凌晨2時21分許，無故侵入住宅、及強制以D8拍攝被告二人，並打傷丙○○等事，涉犯傷害、強制罪、無故侵入住宅罪嫌，而另案提起公訴（現由本院99易614號審理中），然上開以手持Ｄ８所拍攝之影片（含自該影片所翻拍之照片），本判決並未援引作為本案被告二人有罪之證據，併此敘明。
四、此外，被告丁○○、丙○○亦不否認，事發當天告訴人等人進入系爭主臥室房間時，被告二人均係赤身裸體之事實。丁○○係辯稱：伊當時正在換衣服；丙○○辯稱：伊當時正要到主臥室的浴室洗澡等語，且均不否認當時主臥室的門的確是關起來的之情（參本院簡上卷一第102頁）。按通姦罪之所謂姦淫行為，並不以滿足性慾達射精程度為必要。又通姦固指異性間之性交，亦即須男女性器結合。惟通姦、相姦行為，若能「捉姦在床」固為證明相、通姦之最佳證據，通、相姦之男女若在性交當下被「抓」時猶渾然忘我，相疊不願抽離，更屬百口莫辯之直接證據。然通、相姦係屬極私秘行為，縱使男女正通相姦中，除非刻意曝露姦情，否則婚外情之男女均時時戒備防患他人發覺之情形下，無論以如何方式欲入房取證，甚至依法會同員警前往搜索，大抵都會遭遇大門上鎖、或延遲開門，以致須攀爬越窗或不斷敲門，甚至找鎖匠等等，不一而足，實難掌握通、相姦行為之直接證據（即足以顯示性器相互結合情形之證據）。唯認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702號判例參照）。是間接證據雖不具有直接證據立即而明顯之證據力，並非不可借助於各種間接證據綜合判斷，本於一般經驗法則據以推論，交互印證被告之犯行。經查，本案被告二人於深夜時分，孤男寡女共處一室，房門上鎖，全身赤裸，迭經被告二人一致陳明在卷，常情上實難認二人只是單純在內談天。且該屋除主臥室外另有一房間及衛浴，丙○○明知丁○○為有夫之婦，即使交情深厚到可以留宿過夜，亦無非在丁○○房間洗澡而裸露全身之必要（事實上丙○○住所離系爭地點不遠，實無留宿之必要。），而丁○○竟又不避嫌在房內換衣而赤裸身體，是二人所辯，顯與吾人所共知之社會常情，及一般經驗法則相違，委不可採。況被告二人又均不否認，於本件案發前之96年11月間，渠等二人、告訴人及丁○○所生之未成年女兒、及另名女性女人，曾一同前往南投縣蘆山溫泉區旅遊，且當晚係該女性友人與丁○○之女兒共宿一房，而被告丁○○與丙○○共宿一房之事實（參本院簡上卷一第103頁），雖上開事實不在本件檢察官之聲請簡易判決之起訴範圍，但仍足以佐證被告二人間並非只是一般朋友之關係。準此，被告丁○○、丙○○確有聲請簡易判決處刑書所指犯行，洵堪認定。被告二人空言否認，其辯詞背離經驗法則及社會常情，委不可信。
五、承上所述，原審以被告二人罪證明確，認被告丁○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。並審酌被告丙○○知被告丁○○係有配偶之人，於被告丁○○與告訴人婚姻關係存續中，仍與被告丁○○於上揭時、地為性交行為，另被告丁○○亦有違夫妻間之忠誠義務，所為均無可取，復審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況以及被告二人犯後態度不佳，以及被告二人均無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，兼衡被告二人迄今均未與告訴人達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑3月，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑亦就刑法第57條所列各款事由加以斟酌，堪稱妥適，並未有何裁量逾越或濫用之明顯違法情事，是被告二人仍執前詞為由上訴，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第364條、第373條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國99年8月24日
刑事第四庭審判長法官洪碩垣
法官葉文博法官張震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年8月25日
書記官鄒秀珍