裁判字號：最高法院107年台上字第4213號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4213號上訴人 方泳富 選任辯護人 江燕鴻 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年8月21日第二審判決（107年度上訴字第979號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署98年度偵字第9308、9
848、10039、10317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人方泳富上訴意旨略稱：
（一）伊於第一審自白於民國98年3月間上網購買系爭槍彈，惟斯時伊仍在監執行中，伊之自白與事實不符。共犯 蔡文雅 於警偵訊及另案在第一審之陳述，未提及伊取得Ｄ槍及子彈之時間、處所及來源對象等細節，亦不能作為伊自白之補強證據，本件未有任何補強證據擔保上訴人自白之真實性；
（二）蔡文雅於第一審僅以被告身分陳述與伊有關部分，其以證人身分所為證述內容與伊無關，原判決已有誤載；且蔡文雅就本案Ｄ槍究係何人持有，前後陳述不一，原判決忽視蔡文雅自承於警偵訊及另案第一審中有誣陷伊之動機，復未說明其於本案已無利害關係之情況下，所為有利伊之證詞不採之理由，違背證據法則且有理由不備；（三）起訴書未記載伊持有槍枝之時間、處所及來源，亦未記載伊持有9顆具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈，本案第一審準備程序，蒞庭檢察官才當庭補充，且混淆本案Ｂ槍、Ｄ槍之事實。又在伊自白前，並無證據顯示伊有如原判決認定上網購買槍彈等情；（四）依蔡文雅之供述，伊於原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈡部分，並非起意之人，對於蔡文雅開槍打傷被害人一節，非伊所能預料。原審認定伊犯罪情節不輕於蔡文雅，並維持第一審判決量處相同刑度，違反平等原則，有濫用裁量之違法等語。
二、本件原審經審理結果，認上訴人有如事實欄一之㈠所載非法持有具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈；事實欄一之㈡共同非法持有具有殺傷力之改造槍枝、制式及非制式子彈、強制未遂、傷害之犯行明確，因而維持第一審所為依想像競合犯分別從一重論處其犯單獨及共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（均累犯）共2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人於原審否認關於事實欄一之㈠部分犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。
三、原判決係依憑上訴人於第一審之自白，證人即共犯蔡文雅於警詢、偵查及第一審之證言，內政部警政署刑事警察局98年11月24日刑鑑字第0980152962號鑑驗書，扣案如原判決附表（下稱附表）二編號3、6所示仿BERETTA廠92FS型黑色半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：00000000000號，含彈匣壹個，即事實欄一之㈠所稱之Ｄ槍）及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈9顆，暨案內相關證據資料而為論斷，並無上訴意旨（一）所指欠缺補強證據之情形。另審酌：㈠、上訴人於第一審自白稱：黑色半自動手槍即Ｄ槍是其於98年3月左右，上網以大概5萬元買的，以郵寄方式寄到其住處等語，係出於己意，屬任意性自白；㈡、蔡文雅關於上訴人持有Ｄ槍及98年10月17日發生槍擊後，上訴人所持Ｄ槍交由伊帶走等情之證詞，係於98年10月29日、同年12月10日、99年3月1日、同年10月19日所供，所述情節一致。又蔡文雅於98年10月29日警詢之陳述，係因另案遭緝獲時所為，未受到外在因素影響，所述內容合乎情理，未發現有故意誣陷上訴人情事；㈢、蔡文雅於原審翻供，改稱：伊並無寄藏Ｄ槍，事實上該槍本為其所有，伊只是拿回來帶走等語。惟蔡文雅於警詢、偵查中及第一審審理時，距本案發生時間較為接近，且第一審尚未宣判，尚不知利害關係，所為陳述較為可信。且依蔡文雅於警偵訊及第一審所述，將另涉寄藏槍械罪，所為翻供，應係避重就輕之詞，不能採信等情，載認上訴人於第一審之自白與事實相符之理由綦詳。復說明：上訴人雖於107年4月10日第一審供稱：其係於98年3月間上網購買該槍彈，經賣家寄送至租屋處而取得Ｄ槍及子彈等語，惟其前因案入監服刑，於98年7月17日始行出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴人於98年10月間案發後近9年後於第一審自白其上開槍彈取得日期，當有時間經過久遠而記憶模糊的情形，致所為日期的供述不準確，應認上訴人係於98年7月17日出監後至同年10月間某日取得該槍、彈之事實等旨，據以認定上訴人有事實欄一之㈠所示時間、地點非法持有具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈，已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並未違背經驗法則與論理法則，亦不悖於證據法則。上訴意旨（一）
（二）所指，就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
四、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。又犯罪是否起訴，以檢察官起訴書犯罪事實欄有無記載為準，如已記載其犯罪事實者，即不生未受請求事項予以判決之問題。而刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載簡略未詳，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，遽謂檢察官起訴書未記載犯罪事實。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一之③記載上訴人：「於不詳時間，在不詳處所，自不詳姓名、年籍之成年人，受讓可發射金屬或子彈具有殺傷力仿BERETTA廠92FS型銀色半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）（即原判決所指Ｂ槍），未經許可而無故持有之。
」等情，參諸起訴書犯罪事實欄二記載上訴人於98年10月17日凌晨零時許，夥同蔡文雅、 謝標炳 、 陳文森 共同非法持有黑色手槍（即原判決所指Ｄ槍）、銀色手槍（即原判決所指Ｂ槍）、銀色霰彈槍（即原判決所指Ａ槍）及無殺傷力空氣手槍（即原判決所指Ｅ槍）各1支，進而為恐嚇、傷害、強制使人行無義務之事等情，尚非不能認定上訴人被訴非法持有改造手槍之時間範圍。原判決依憑上訴人第一審之自白，蔡文雅不利於上訴人之證言，及檢察官補充理由書，暨案內相關資料調查、取捨證據結果，認定上訴人基於非法持有槍、彈之犯意，於98年7月17日後至同年10月間某日，以約新臺幣（下同）5萬元之價格，上網購買可發射子彈具有殺傷力之Ｄ槍及具殺傷力之口徑8.9±0.5mm非制式子彈9顆，經賣家郵寄至其彰化縣○○鄉○○路○○○號租屋處，而未經許可持有之等情，自屬在起訴範圍之內依法審判。上訴意旨（三）就原判決已明白論列說明之事項，徒憑己見，任意指摘原判決不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，維持第一審就上訴人所犯上開2罪，各處有期徒刑3年2月、4年10月，併科罰金3萬元、6萬元，應執行有期徒刑6年6月，併科罰金7萬元，暨易服勞役折算標準之量刑，並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨（四）就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，並非合法之第三審上訴理由。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。另上訴人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有想像競合犯關係之強制未遂、傷害部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月29日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官黃斯偉法官莊松泉法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年12月5日