裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國105年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第382號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴俊義指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第869號中華民國104年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第9618號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
賴俊義持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物（均含包裝袋），均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、賴俊義前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以100年度簡字第396號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國100年10月31日在監服刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有，竟於103年10月16日某時，在彰化縣員林鎮（現已改制為員林市，下同）員林火車站附近，向綽號「黑仔」之人購買如附表所示之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命（各包毒品之種類及數量詳如附表所示，尚無證據證明其所持有第一級毒品之純質淨重達10公克以上，或所持有第二級毒品之純質淨重達20公克以上），並基於持有第一、二級毒品之犯意，將上開毒品置於自己支配管領之下而予以持有，隨後又攜往彰化縣○○鎮○○路○○○號「雙橡園飯店」第505室，找尋友人 詹佳燕 、 許志偉 。嗣於103年10月16日晚間11時30分許，經警前往上址飯店房間逮捕通緝犯許志偉時，發現茶几上放置如附表編號1至3所示之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，乃就在場之許志偉等人所得立即控制之範圍及場所執行附帶搜索，並當場於賴俊義所有之隨身背包內，發現如附表編號4至13所示之其餘第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，員警旋即將上開毒品予以查扣，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告，或係警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，或由檢察官、原審法院依法囑託鑑定，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告賴俊義（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，業據被告賴俊義於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（詳參偵查卷第123頁正面，原審卷第一宗第14頁反面至第15頁正面、第283頁正面，本院卷第80頁正面），且關於本案為警查扣之毒品確係被告所有乙節，業據證人許志偉、詹佳燕於偵查及原審審理時具結證述明確（詳參偵查卷第81至87頁，原審卷第一宗第98頁正面、第123頁反面），並有如附表所示之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命扣案為憑。而上開扣案物品經警察、偵查機關及原審送驗結果，均呈現如附表所示之毒品種類及重量，有法務部調查局濫用藥物實驗室10
3年11月16日調科壹字第00000000000、00000000000號鑑定書共2份、正修科技大學超微量研究科技中心104年7月2日編號DR00-0000-000至DR00-0000-000檢驗報告共8份、衛生福利部草屯療養院103年11月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可稽（詳參原審卷第一宗第30頁、第261至268頁、第353、361頁），足徵被告前揭自白應屬實情。
二、至於公訴意旨所載被告持前揭毒品販賣予詹佳燕、許志偉未遂部分，本院依據卷內現存證據資料，認為尚屬不能證明，茲析述如下：
㈠關於公訴意旨所載詹佳燕以3000元之代價向被告購買第一級
毒品海洛因乙節，無非依據證人詹佳燕於偵訊時證稱：被告當天賣海洛因給伊，伊當場在那邊施用，但因為伊當時沒錢，所以就賒欠被告3000元等語（詳參偵查卷第85頁反面）。
然根據當時同在現場之證人許志偉於偵訊時證述：「（問：詹佳燕不是說她藥癮發作，去那裡有無跟賴俊義購買海洛因？）有，買3500元，但是還沒有拿到詹佳燕手，警察就來了。」等語（詳參偵查卷第82頁正、反面）。則參諸證人詹佳燕、許志偉前揭證述內容，不僅就被告販賣第一級毒品海洛因之價格究竟為3000元或3500元？渠等2人所述已有矛盾；且被告是否業已將該包海洛因交付予詹佳燕，及詹佳燕在上址飯店房間內所施用之海洛因，是否源自於被告所販售交付？渠等2人之說詞亦迥然有別，已難盡信屬實。
㈡又證人詹佳燕於原審審理時，不僅否認曾於案發當日向被告
購買毒品，更證稱：「（問：妳所施用的海洛因跟許志偉施用安非他命的來源，是從哪裡來？）是我去拿的。」、「（問；是妳跟賴俊義拿的？）不是。」、「（問；那天晚上究竟妳跟賴俊義之間或者是許志偉跟賴俊義之間，有無從事毒品交易？）絕對沒有。」、「（問：所以妳約他不是要毒品的事情？）不是，是有事情要拜託他。」、「（問：就是妳說 張永裕 的朋友事情打給他？）對，還有我妹妹的朋友的事情，我想要麻煩他，幫我處理。」等語（詳參原審卷第一宗第113頁反面至第125頁反面），與其先前在偵訊時所言亦有明顯差異。則證人詹佳燕對於被告有無於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因未遂一事，不僅於偵查及原審證述時前後矛盾，且其所述關於購買毒品之對價多寡及是否取得毒品之現實占有等關鍵情節，亦與同在現場之證人許志偉證詞不相吻合，其憑信性已非無疑，自無從據此而為不利被告之認定。㈢而證人許志偉於偵訊時雖證稱：伊是以2500元向賴俊義購買
半錢之甲基安非他命，並裝載成1包2.1公克， 伊剛 買而沒有施用等語（詳參偵查卷第81頁反面至第82頁正面）；惟對照證人許志偉於原審103年度審易字第296號施用毒品案件中，接受法官訊問時供稱：「（問：所以扣案的甲基安非他命1包是賴俊義交給你，後由你幫他寄藏而持有嗎？）好像也不是這樣，我不會講，這包毒品是賴俊義的，要我先拿錢跟他買，不過我還沒有給他錢，我還欠他9000元，這包我是要用3000或3500元跟賴俊義購買，但錢也還沒有給他，而他已經先將毒品甲基安非他命給我放在我桌上。」等語（詳參原審卷第一宗第342頁正面）。是以單就證人許志偉歷次所陳述之購毒金額而言，或為公訴意旨所載稱之2500元，或為其在另案所自承之3000至3500元，明顯存在前後不一之瑕疵，自難遽予採信。
㈣況證人許志偉又於原審審理時證稱：被告來到上址飯店房間
以後，是由詹佳燕跟被告洽談購買毒品之事宜，伊只有在外面聽而已；後來被告就直接把1包甲基安非他命丟在茶几，伊就說不用，但被告還是把毒品丟在那裡，伊跟被告說1半、2500元，至於被告有無說好，伊已經忘記了，伊正準備開始要分裝，但還沒開始分，警察就來了等語（詳參原審卷第一宗第93至113頁），則依證人許志偉於原審審理時所述之購毒情節，被告根本並未與許志偉直接洽談販賣毒品之種類、數量、價格，而係全由其女友詹佳燕與被告商議，然此均與證人許志偉於偵訊時所述購毒及分裝經過（詳參偵查卷第81至82頁），迥然有異。且證人許志偉於該次審理期日接受交互詰問之過程中，時而表示：「（問：所以你就想說跟他買一半？）也不是說跟他買，算是他放著而已。」、「（問：他放在那裡，你不一定要跟他拿，那2500元是誰講的？）我講的。」、「（問：你跟他講說一半2500元？）對。」等語（詳參原審卷第一宗第108頁正面）；時又改稱：「（問：他丟1包2.1公克毒品在桌上，然後？）因為他去跟他朋友拿的，叫我給他2500元而已。」、「（問：就丟那1包出來就你給他2500元？）對，我們是一起去拿的。」等語（詳參原審卷第一宗第111頁反面）。針對其所指稱之交易代價250
0元，是否為被告主動提議，或者被告只是將毒品放在桌上，而係許志偉自行出價，及該包甲基安非他命是否為被告與許志偉一同前往拿取等情，證人許志偉之說詞亦一再反覆，前後不符，自不得採為認定被告涉犯販賣毒品未遂罪之判斷依據。
㈤又證人許志偉尚積欠被告9000元之款項尚未清償，此經證人
許志偉於原審審理時證述甚詳，復為被告於偵查及原審審理時所是認。則被告對於許志偉前揭欠款尚且追討無著，難免產生許志偉及其女友詹佳燕債信不佳之印象，則被告倘若繼續以賒欠價款之方式，將物稀價昂之海洛因或甲基安非他命等第一、二級毒品販賣予許志偉、詹佳燕2人，勢將難以期待於短時間內收回購毒款項，僅徒增日後如數追償債款之困難，對於被告幾無任何經濟上之實益可言。準此以言，證人許志偉及詹佳燕於偵查中所稱：被告各以同意賒欠價款方式，販賣價值3000元之海洛因予詹佳燕，及販賣2500元之甲基安非他命予許志偉等情（詳參偵查卷第81頁反面、第85頁反面），其真實性亦堪存疑，尚難遽予採信。
㈥另就證人許志偉、詹佳燕所陳述向被告聯繫購毒之方式以觀
，證人許志偉先於103年10月17日偵訊時證稱：當時剛好詹佳燕之毒癮發作，伊也無甲基安非他命，就使用伊之門號為0000000000號行動電話，撥打被告之電話，伊在電話中說「要不要過來」，被告就知道是什麼意思，伊約被告到505室見面，伊打給被告之行動電話是放在自己父親那裡等語（詳參偵查卷第82頁正、反面）；證人許志偉又於原審審理時證稱：當日晚上是由詹佳燕打電話給被告，而且是使用伊之門號為0000000000行動電話撥打，但伊不知道詹佳燕所撥之電話號碼幾號等語（詳參原審卷第一宗第95頁正面、第99頁正面、第101頁正面、第106頁反面至第107頁反面）；惟證人詹佳燕於同日接受檢察官偵訊時則稱：「（問：那天你們如何到查獲地點交易？）我打賴俊義電話聯絡，我手機不是智慧型手機，手機在家裡。」等語（詳參偵查卷第86頁正面）；證人詹佳燕又於原審審理時證稱：「（問：妳說當天是妳打電話找賴俊義的，妳是用自己的手機還是用許志偉的手機？）我忘記了。」、「（問：許志偉說妳是用他的0000000000那支電話打的？）好像不是。」、「（問：妳男朋友說是妳拿他的手機撥的？）我不知道，不是，應該是拿我的。」等語（詳參原審卷第一宗第120頁反面、第125頁反面）。綜觀渠等2人前揭所述，證人許志偉先係表示由自己撥打電話與被告聯繫購毒事宜，且在電話中只須提及「要不要過來」，被告即知其意在購毒；惟其後證人許志偉又翻異前詞，改稱是由其女友詹佳燕拿上開0000000000號行動電話向被告聯絡，證人許志偉亦不知詹佳燕所撥打之門號為何；至於證人詹佳燕雖始終證稱是由其本人打電話與被告聯繫，卻矢口否認曾使用其男友許志偉之上開行動電話作為聯絡工具。足見渠等2人對於如何與被告聯繫購毒乙節，亦屬相互齟齬，多所不一。即令原審曾經及時調閱證人許志偉所使用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，惟細繹該門號於103年10月16日之通話往來情形，並無任何與被告相關之行動電話或市內電話（被告於警詢時所述之市內電話為00-0000000，被告於原審所述使用行動電話門號為0000000000，證人即被告友人 張志偉 於原審所述被告使用行動電話門號為0000000000），有所通訊或聯絡，此觀卷附亞太行動資料查詢紀錄即明（詳參原審卷第二宗第53頁反面至第54頁反面）。此外，亦無任何足以證明被告與證人詹佳燕、許志偉間聯繫販賣毒品或相約碰面之通話聯繫資料可憑，自無從率認證人詹佳燕、許志偉前揭不利於被告之證述屬實。
㈦再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號刑事判決參照）。又按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第6303號刑事判決參照）。依現存卷內證據資料觀察，就被告如何販賣海洛因、甲基安非他命予詹佳燕、許志偉未遂之經過，除前揭證人詹佳燕、許志偉（均屬購毒者，乃對向共同正犯）之供述證據外，別無其他諸如通訊監察譯文、通聯紀錄、員警跟拍照片、監視錄影畫面或相關物證等積極證據足資參佐，顯不足以擔保渠等2人所述之真實性。倘若證人詹佳燕、許志偉所為證詞相互合致，揆諸前揭說明，仍須藉由補強證據以擔保其供述之真實性， 遑論渠 等2人歷次所言存在前後不一、相互矛盾之明顯瑕疵？公訴意旨僅憑證人詹佳燕、許志偉片面陳述，遽認被告有販賣第一、二級毒品未遂之犯行而予起訴，難認允洽，並非可取。
㈧至於被告為警查獲當時，仍在上址飯店房間內並未離去，自
不能排除其在茶几上擺放海洛因及甲基安非他命以供自己稍後施用之可能性，非可僅因上開毒品旁亦有放置電子磅秤，即可率謂被告已有販賣毒品之犯意。質言之，毒品分裝袋、電子磅秤、帳冊等物之有無遭到查扣，並非認定販賣毒品犯行所獨有之證明方法，而施用毒品者除隨身攜帶毒品及吸毒工具外，如基於確認毒品用量之目的或其他需求，而將電子磅秤一併攜出，衡情亦非絕無僅有；尤其現今科技日新月異，電子磅秤之外型及體積更形小巧而便於攜帶，即使將電子磅秤與其他施用毒品必要工具放置一處並予攜出，對於施用毒品者而言亦無明顯之不便。基此，尚不能只因到場員警在被告隨身物品中扣得電子磅秤，或發現電子磅秤業已取出並放置在現場桌面及櫃檯上，即足認定被告有何交易毒品之犯罪事實。又證人詹佳燕於警詢時雖出面自承扣案毒品為其所有，且被告當時對此並無異詞，直至證人詹佳燕改稱茶几上及隨身背包內之毒品皆為被告所有，並謂係被告以眼神及言語示意其擔負罪責後，被告始坦承上開毒品係其當日購買後攜往上址飯店房間。惟本案為警查扣之毒品數量非微，無論係以之供作施用或單純持有，均難免因扣案毒品數量甚豐而有遭課予較重刑責之虞；則被告於為警查獲之初藉詞否認扣案毒品為其所有，或證人詹佳燕所稱是由被告示意其擔負罪責等情縱若屬實，均係犯罪嫌疑人趨利避害心態之真實呈現，是其所為雖非可取，至多僅能認為被告係就持有大量毒品犯行有意卸責而諉過於他人，亦不足以據此推論被告是因涉有販賣毒品罪行，故而央求證人詹佳燕出面為其扛責。準此以言，前揭所指之各項情況證據，均無從作為公訴意旨所稱被告涉犯販賣第一、二級毒品罪之補強證據，附此敘明。
㈨又被告於本院審理時，雖仍聲請傳喚證人即上址飯店房間之
登記住宿名義人 張建豐 ，欲證明被告於案發當時前往該處之實際目的，且與販賣毒品一事並無任何關聯（詳參本院卷第78頁正面）。惟本院既未認定被告係基於販賣毒品之目的赴約並進入屋內，且張建豐亦未全程目睹被告持有毒品及攜往該處之經過，均不足以動搖本院前揭所為之事實認定或法律評價，爰認尚無調查之必要，其調查證據之聲請應予駁回。
三、綜上所陳，被告堅決否認公訴意旨所載關於販賣第一、二級毒品未遂之犯行，尚非子虛，堪可採信。至於其持有第一、二級毒品之犯罪事證則已臻明確，此部分之犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按依刑事訴訟法第300條之規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。故法院得在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，不受檢察官所引起訴法條拘束。於毒品犯罪而言，毒品危害防制條例對於持有、轉讓、意圖販賣而持有、販賣等各行為，因其毒品分類與侵害法益程度，給予不同之法律評價，分別定其罪名及刑罰，但上揭行為間有具有高、低度之階段關係者，法院自得在不妨害該基本社會事實同一之範圍內，自由認定其階段行為，依適當之罪名予以論處。而持有乃轉讓或販賣行為之當然手段，是縱無起訴法條所指之販賣毒品行為，法院仍應審查其是否成立持有、轉讓等之犯罪行為，倘未審酌其情，遽為無罪諭知，仍應認有已受請求之事項而未予審判之判決當然違背法令（最高法院99年度台上字第5141號刑事判決參照）。本案公訴意旨所載被告販賣第一、二級毒品未遂之犯行，雖屬不能證明，已如前述；惟被告既已自承為警查扣如附表所示之毒品，係其先前出資購入並繼續持有之，且有前揭積極證據可資佐證，本院自仍應就被告單純持有毒品之犯行予以論究，而非逕為無罪之諭知。
二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有，被告賴俊義竟於購入後持有如附表所示之海洛因及甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，及同條第2項之持有第二級毒品罪。
三、又按檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敍明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院在不變更起訴之犯罪事實之範圍內，自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。本件檢察官係起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，本院則認定僅構成同條例第11條第1、2項之持有第
一、二級毒品罪，惟持有毒品乃販賣行為之當然手段，倘被告販賣毒品之犯行確實成罪，其持有毒品之輕度行為則為販賣之重度行為所吸收，兩者有實質上一罪關係，自應適用刑事訴訟法第300條之規定，在社會基本事實同一之範圍內，變更檢察官所引起訴法條為持有第一、二級毒品罪，並於理由中予以說明即為已足，而不得認為屬於犯罪事實之一部減縮，而就販賣部分諭知不另為無罪之判決（最高法院103年度台上字第852號刑事判決同此結論）。而被告就上開持有毒品之犯行，既已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，且原審於104年8月11日審理時，並已告知被告可能涉犯單純持有第一、二級毒品罪（詳參原審卷第一宗第27
7頁正面），使被告得以就此罪名充分行使防禦權。則本案既係變更起訴法條為被告所自白之持有第一、二級毒品罪，對於被告並無更為不利益之可言，且本院就變更起訴法條後之同一性事實，已踐行調查及辯論程序，而被告並就該同一性事實已為實質答辯，並自白此部分之犯行，自無妨礙被告防禦權之行使，本院即應就變更起訴法條後之持有第一、二級毒品犯行予以審究。
四、被告以單一之持有行為，同時管領支配前揭分屬不同級別之毒品，並觸犯持有第一級毒品及持有第二級毒品等2個罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從法定本刑較重之持有第一級毒品罪論處。
五、又查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以100年度簡字第396號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於100年10月31日在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認為被告販賣第一、二級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實。遍觀本案現存事證及本院調查證據所見，就被告是否犯販賣第一、二級毒品未遂罪乙節，除證人詹佳燕、許志偉前後不一之指證外，別無其他足以擔保渠等供述真實性之補強證據，自仍有相當程度之合理懷疑存在，而不能證明被告確有此部分之犯罪。原審未見及此，遽認被告涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂犯行，並予論罪科刑，即有未合，非無可議。
二、檢察官上訴意旨略以：被告不僅否認販賣第一、二級毒品未遂之犯行，且於偵查過程中甚至要求證人詹佳燕「擔起來」等情，其犯後態度惡劣，被告並非出於任何可資憐憫之犯罪動機、目的而犯案，實難認被告客觀上有何特殊原因與環境，足以引起一般同情，原審竟適用刑法第59條予以酌減，已違反立法者之法定刑安排及修法意旨，顯非適法等語。惟被告於本案中所為，尚無從遽認與販賣第一、二級毒品未遂罪之構成要件相互合致，已如前述，茲不贅言；則檢察官指摘原審對於被告販賣毒品未遂罪行仍依刑法第59條酌減其刑為不當而提起上訴，自已失所附麗，顯無足取，檢察官之上訴為無理由。至於被告提起上訴否認其有販賣第一、二級毒品未遂之犯行，而指摘原判決不當，則非無據，被告之上訴為有理由。原判決既有前揭違誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍向真實姓名年籍均不詳綽號「黑仔」之人購買扣案之第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命而持有之，尤其被告所持有之甲基安非他命多達
9包，總計純質淨重已達10公克以上，數量甚鉅，純度亦高（就已驗得甲基安非他命純質淨重部分，其純度均介於84%至89%之間，詳參原審卷第一宗第261至268頁所示），若供被告自己施用，勢將嚴重戕害被告自身健康，且因毒品數量之豐，倘被告未能單憑己力施用完竣，更易啟其藉機販售牟利或轉讓擴散毒害之心，恐將危及國人之身心健全，被告犯罪所生危害非可小覷，不宜輕縱。況被告於為警查獲之初，甚且諉稱扣案毒品為友人詹佳燕所有，而有誤導檢警偵辦犯罪之虞，雖被告其後尚知坦承持有毒品之犯行，然其冀圖卸責之犯後態度仍應予非難；惟念及被告購入後持有毒品之時間未久，即為警查獲，並審酌其犯罪動機、目的、手段、被告於原審自陳其為國中畢業學歷，先前擔任泥水師傅，每月薪資約4至5萬元等智識程度與生活狀況等一切情狀，量處如
主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表所示之粉末及透明結晶，經送驗後分別檢出第一
級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心出具之檢驗報告、衛生福利部草屯療養院鑑驗書足資佐證，核屬查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而扣案盛裝前開海洛因、甲基安非他命所用之包裝袋，具有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既做為包裹毒品所用，不論如何刮除，均會殘留些許毒品難以析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段，一併宣告沒收銷燬之。
㈡其餘為警在現場查扣之電子磅秤、注射針筒及安非他命吸食
器等物，則無證據證明與被告持有第一、二級毒品犯行有何直接關聯，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國105年6月30日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國105年6月30日附表：
┌─┬────────────────────┬─────┬───────┐│編│扣案物名稱及數量│檢驗報告出│為警查獲處所││號││處││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│1│第一級毒品海洛因1包（與編號2所示之海洛因│原審卷第一│置放於茶几上│││一起送驗，合計驗餘淨重0.46公克）│宗第361頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│2│第一級毒品海洛因1包（與編號1所示之海洛因│原審卷第一│同上│││一起送驗，合計驗餘淨重0.46公克）│宗第361頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│3│甲基安非他命1包（驗餘含袋淨重1.7207公克│原審卷第一│同上│││）│宗第353頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│4│第一級毒品海洛因1包（與編號5所示之海洛因│原審卷第一│被告之隨身背包│││併同送驗，合計驗餘淨重0.65公克）│宗第30頁│內│├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│5│第一級毒品海洛因1包（與編號4所示之海洛因│同上│同上│││併同送驗，合計驗餘淨重0.65公克）│││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│6│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.736公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.49664公克）│宗第261頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│7│甲基安非他命1包（驗餘淨重3.443公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重3.06352公克）│宗第262頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│8│甲基安非他命1包（驗餘淨重3.458公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重2.97378公克）│宗第263頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│9│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.722公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.47008公克）│宗第264頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│10│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.524公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.37505公克）│宗第265頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│11│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.720公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.53644公克）│宗第266頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│12│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.686公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.47757公克）│宗第267頁││├─┼────────────────────┼─────┼───────┤│13│甲基安非他命1包（驗餘淨重1.649公克，驗前│原審卷第一│同上│││總純質淨重1.44444公克）│宗第268頁││└─┴────────────────────┴─────┴───────┘