裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年重上字第157號民事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度重上字第157號上訴人 葉忠堅
葉忠卿 葉和鎤 葉和仁 共同訴訟代理人 黃呈利 律師共同複代理人 陳慧真 被上訴人 葉光前 訴訟代理人 黃秀蘭 律師複代理人 何宛屏 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國101年8月14日臺灣彰化地方法院100年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人各新台幣貳佰零陸萬玖仟肆佰玖拾元，及自民國一百年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人各以新台幣柒拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新台幣貳佰零陸萬玖仟肆佰玖拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人等4人原依父立分書之契約關係及繼承、借名契約之法律關係提起本訴，嗣於提起上訴後，改僅依借名之法律關係請求（見本院卷第1宗第262頁），核屬訴訟標的之減縮，應予准許。
二、上訴人等4人主張：坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○號、000-0號、000-0號、000-0號（與下開000地號土地合稱系爭土地）均係分割自彰化縣○○鎮○○○段○○○號土地。坐落彰化縣○○鎮○○○段○○○○號原係被上訴人之父葉 玉楷 、 葉榮文 （葉榮文為養子）與伊等4人之父 葉江海 所購買；分割前同段000號土地則原屬葉江海與其兄弟所有，葉江海應有部分為4分之1，而借名登記於 葉玉楷 名下。民國51年間葉江海將系爭土地贈與予葉玉楷、葉榮文及伊等4人，並由伊等4人及葉榮文與葉玉楷成立借名契約，將系爭土地繼續登記於葉玉楷名下。嗣因葉榮文於61年5月13日終止與葉江海夫妻間之收養關係，喪失分配家產之身分，故由伊等4人及葉玉楷取得系爭土地之權利。葉玉楷於85年6月18日死亡，由被上訴人甲○○繼承登記為系爭土地所有權人，而由伊等4人與甲○○成立借名契約。甲○○未經伊等4人之同意，於98年11月15日將系爭000-0號、000-0號土地全部及000號、000-0號土地應有部分各8分之3，以總價新台幣（下同）2533萬6000元出售予訴外人 柯松吉 ，並於同年12月15日完成所有權移轉登記。伊等4人每人可分得253萬3600元（計算式：00000000÷2÷5=0000000）。詎甲○○拒不將伊等4人應分得之價款交付伊等4人，爰依借名登記終止後所生之債務不履行損害賠償請求權提起本訴，並聲明：被上訴人甲○○應給付伊等4人各253萬3600元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年4月15日）起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人甲○○則辯稱：否認父立分書為真正；且系爭土地於葉玉楷死亡前，即由葉玉楷使用、管理、收益，且繳納地價稅及農田水利會徵收之「水租」。嗣葉玉楷死亡後，即由伊繼續繳納地價稅，並無借名登記契約。又伊與上訴人等4人間、葉江海與葉玉楷間、葉玉楷與上訴人等4人間均未成立借名登記關係、父親葉玉楷與上訴人等4人間就系爭土地亦未成立借名登記關係。縱認上訴人等4人與葉玉楷間存有借名關係，則葉玉楷於85年6月18日死亡後，借名登記契約即已消滅，並未由伊繼承借名登記契約；且該借名登記關係倘可繼承，亦由葉玉楷之全體繼承人而非僅伊一人繼承。若認上訴人等4人與葉玉楷間及兩造間均存在借名登記法律關係，則葉玉楷與伊所繳納之系爭土地相關稅賦15萬5849元及伊就出賣系爭土地所支出之訴訟費用、執行費用等相關費用36萬5345元均屬系爭土地之管理費用，伊自得請求上訴人等4人連帶給付，爰以此52萬1194元債權主張抵銷。縱認葉江海與葉玉楷間於41年間成立借名登記契約，葉江海於63年1月4日死亡時該借名契約關係即已終止，至上訴人等4人提起本訴時，其請求權已罹於請求權時效。又葉玉楷於85年6月18日死亡後，葉玉楷與葉榮文間之借名登記關係即已終止，則葉榮文之繼承人 林麗珍 等人於103年3月16日將此借名登記之權利讓與上訴人等4人時，早已罹於時效而消滅等語。並聲明：駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：⑴葉玉楷與上訴人等4人為葉江海之子，葉榮文則為葉江海之養子。
⑵葉榮文於61年5月30日經葉江海終止收養，葉江海於63年1月4日死亡。
⑶系爭000地號土地應有部分4分之2及同段第000地號土地應有
部分4分之2、同段第000-0地號土地應有部分4分之2，於40年11月14日登記為葉玉楷所有，葉玉楷於85年6月18日死亡，上開土地為甲○○繼承取得。
⑷甲○○於98年11月間出賣系爭000-0地號（面積541平方公尺
）全部、第000-0地號（面積1070平方公尺）全部、第000地號（面積742平方公尺）之8分之3、第000-0地號（面積170平方公尺）之8分之3等4筆土地予訴外人柯松吉，價金共計2533萬6000元（含土地增值稅及傭金）。
⑸系爭199號土地應有部分4分之2、同段000號土地應有部分4
分之2、同段000-0號土地應有部分4分之2其中之4分之1、同段000號土地應有部分4分之2、同段000號土地應有部分4分之2、同段000-0號土地應有部分4分之2其中之4分之1，均為葉江海於40年11月10日以買賣為原因所移轉登記於葉玉楷所有。嗣並皆於葉玉楷死亡時，為甲○○繼承取得。
⑹系爭000號、000-0號、000號、000號及000-0號等5筆土地經
判決分割確定（台灣彰化地方法院96年度重訴字第78號），甲○○取得分割後同段000號土地應有部分4分之2、000-0號土地全部、000-0號土地全部、000-0號土地應有部分4分之2、000-0號土地全部、000-00號土地全部、000-00號土地應有部分4分之2及000-00號土地應有部分4分之2。
五、得心證之理由：⑴上訴人等4人主張：系爭土地原係葉江海所購得，借名登記
於葉玉楷名下，嗣於51年4月間，葉江海將系爭土地贈與予葉玉楷、葉榮文及上訴人等4人，並由葉榮文及上訴人等4人將其應有部分借名登記於葉玉楷名下等語，然為被上訴人甲○○所否認。
⑵經查：
①父立分書上之代筆人葉玉楷之簽名筆跡（編為甲類筆跡）
與葉玉楷於私立正德高級工商職業學校用箋、個人簡歷、彰化縣私立正德高級工商職業學校83學年度第1學期期末暨寒假行事曆、彰化高級商業職業學校函稿、台灣基督長老教會議事錄，其上葉玉楷親簽（書）筆跡（編為乙類筆跡），鑑定結果甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同，此有法務部調查局102年11月12日調科貳字第00000000000號函之鑑定書附卷可參（見本院卷第1宗第231頁），足證父立分書上之「代筆葉玉楷」為葉玉楷本人親自書寫，甲○○否認該父立分書為葉玉楷代筆，顯非足取。至於本院第1次並未一併將台灣基督長老教會1972和會議事錄原本送請法務部調查局鑑定，經該局答覆依現有資料無法進行筆跡鑑定；第2、3次送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局均答覆稱無法進行筆跡鑑定；惟法務部調查局102年11月12日鑑定結果既能為具體鑑定，且所為鑑定結果，亦無不足採信之處，自不得因先前3次無法鑑定即否定法務部調查局102年11月12日鑑定之結論，甲○○空言指摘，辯稱法務部調查局102年11月12日鑑定之結論有誤云云，自無足採。
②再者，證人 洪三才 證稱 伊有 於父立分書簽名及蓋章，該分
書為葉玉楷親筆書寫，分書上所載土地係伊丈人葉江海之全部財產，伊丈人因自覺年老，長子已經成人，其他小孩尚在就學，想將財產分清楚，所以寫父立分書，並找伊當證人等語（見原審卷第67頁背面）；衡諸證人洪三才係上訴人等4人及葉玉楷之姊夫，與兩造並無嫌隙，應無偏頗之虞，所為證言又係親自見聞之事實，證人洪三才所證，自堪採信。
③甲○○另辯稱：父立分書內容與現在實際情形不同，並有
部分誤植無關之他人土地，足見其偽云云。但查：系爭父立分書第2條約定：「犁盛里000番（壹分八厘）、000番（貳分七厘）、000番（六厘）、000番（貳分貳厘）計七分三厘...」，與目前土地登記謄本記載固稍有所出入，惟葉江海於40年11月10日將彰化縣和美鎮新庄子第199號（1分8厘2毛5絲）、第000號（7厘7毛）、第000號之0（1分8厘）、第000號（6厘2毛5絲）、第000號（7厘5毛1絲）、第000號之0（6毛3絲）、第000號之0（1分4厘9毛1絲）土地各四分之一賣給葉玉楷之杜賣契字（見原審卷第16
2、163頁）上記載000號土地面積7厘7毛、000之0號土地面積1分8厘，二筆合計為2分5厘7毛，此與父立分書所載000番地面積2分7厘約略相當；父立分書記載000番地面積為2分2厘，與上開杜賣契字所載000號、000-0號及000-0號土地面積合計2分3厘4糸亦約略相當。再依40年間土地登記簿謄本記載，葉玉楷於40年11月10日實際移轉登記自葉江海之土地確為前揭土地應有部分之4分之1，足見父立分書所載000番地確為000號及000之0號土地，000番地確為000號、000之0號及000之0號土地。從而，甲○○徒以土地面積稍有不符而否認父立分書之真正，自非足取。
④綜上，系爭父立分書應為真正。
⑶ 葉江海固 於40年11月10日與葉玉楷成立杜賣契約，並於40年
11月14日移轉上開土地之應有部分4分之1予葉玉楷，此有杜賣契約及土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第162、163、171至174頁），然葉江海於51年間所書立之父立分書第2條記載「犁盛里000番、000番、000番、000番，為爾等大伯、二伯、余、四叔之共業土地，各持四分之一，四叔之份與第一項理由相同，應歸還玉楷，余之持份額一分八厘二毛五絲...」，足見上開杜賣契約之真意僅為登記名義人之更換，葉江海與葉玉楷之間確成立借名登記契約。且依證人即上訴人等4人及葉玉楷之堂兄 葉文國 證稱：上訴人等4人是三房，他們是丁○○代表來耕作，葉玉楷是四房，我年輕的時候，由我代理耕作一陣子。葉玉楷及葉玉楷的父親交代我去耕作。我有看過丙○○與他父親耕作，但時間太久了，不知道他們總共耕作多久（見原審卷第180頁背面、181、182頁）。足見系爭土地雖登記於葉玉楷名下，仍由上訴人等4人、葉榮文與葉玉楷共同管理、使用，並非純由葉玉楷管理、使用。倘若系爭土地果為葉玉楷所有，葉玉楷豈容上訴人等參與管理、使用？又葉江海於51年間召集葉玉楷、葉榮文與上訴人等4人訂立系爭父立分書，該父立分書第2條記載「....，余之持分額壹分八厘貳毛五絲爾兄弟六人均分，各得參厘零四絲壹」，是上訴人等4人主張葉江海於51年間將其所有系爭土地贈與上訴人等4人、葉玉楷、葉榮文等語，應堪採信。則系爭土地於斯時仍繼續登記於葉玉楷名下，上訴人等4人主張：伊等4人、葉榮文自斯時起與葉玉楷間成立借名契約關係等語，亦堪採信。至於上訴人等4人主張：於葉玉楷死亡後，因甲○○繼承登記為系爭土地之所有權人，彼等與甲○○間另成立借名契約云云，為甲○○所否認；查借名契約既屬契約關係，當事人間必有成立契約之合意，否則契約無從成立。甲○○既不知葉玉楷與上訴人等4人間有成立借名契約，單純因其父葉玉楷死亡而辦理繼承登記，自無從因此事實，即認上訴人等4人與甲○○間另成立借名契約，上訴人等4人此部分主張，並無足採。
⑷按借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質
與委任關係類似，而依民法第550條規定，委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。且借名人須待終止借名登記契約後，始得請求出名人返還借名登記之財產，故依民法第128條前段規定，其返還請求權之消滅時效期間，應自借名登記契約終止時起算。查葉玉楷於85年6月18日死亡，此為兩造所不爭執之事實，且上訴人等4人與葉玉楷間所成立之借名登記契約並無另行約定，亦無因委任事務之性質不能消滅者，是上訴人等4人與葉玉楷間就系爭土地所成立之借名登記契約於葉玉楷死亡時即已終止，上訴人等4人基於該借名契約之請求權即屬可得行使，至100年3月31日上訴人等4人提起本件訴訟時，自尚未罹於請求權之15年消滅時效。甲○○為時效抗辯，辯稱上訴人等4人之請求權已罹於時效而消滅云云，並無足採。又葉榮文雖於61年間與葉江海終止收養關係，但終止收養時，葉榮文與葉江海並未就於41年間訂立父立分書時所成立之贈與有所約定，葉玉楷與葉榮文亦未就同時成立之借名契約有終止之約定，自不能僅因終止收養，即認葉榮文喪失就系爭土地之權利，上訴人等4人此部分主張，亦無足採。
⑸按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第226條第1項、第216條訂有明文。上訴人等4人與葉玉楷間之借名登記契約於葉玉楷死亡時，即告終止，已如上述。而該借名登記契約終止後，甲○○本負有將系爭土地返還登記予上訴人等4人之義務；然甲○○將之以買賣為原因移轉登記予訴外人柯松吉，此為兩造所不爭執（見原審卷第179頁背面），則上訴人等4人依借名契約之法律關係請求甲○○賠償無法將系爭土地返還之損害，即有理由。查甲○○出售系爭土地所得價款2533萬6000元，其中2分之1係葉玉楷之四叔所贈與，而由甲○○繼承取得，則1266萬8000元本屬甲○○所有；其餘系爭土第2分之1本應歸上訴人等4人、葉榮文及甲○○各取得6分之1。是上訴人等4人各得向甲○○請求損害賠償之金額為211萬1333元。【計算式：（000000002）6＝0000000（元以下四捨五入，下同）】至於，上訴人等4人主張葉榮文之繼承人已將彼等就系爭土地之權利讓與伊等，固據提出權利轉讓同意書為證（見本院卷第2宗第19頁）；惟甲○○為時效抗辯。查系爭借名登記契約於葉玉楷85年6月18日死亡時即已終止，已如上述，則至葉榮文之繼承人於103年3月16日將彼等就系爭土地之權利讓與上訴人等4人，並經上訴人等4人於103年3月20日將權利轉讓同意書繕本送達、通知甲○○時，已逾15年，是甲○○辯稱葉榮文及其繼承人就系爭土地基於信託契約之請求權已罹於消滅時效等語，即有理由。則上訴人主張彼等取得葉榮文之繼承人對於甲○○之系爭借名契約債權云云，即無足採。
⑹甲○○辯稱：伊及葉玉楷已支出之歷年土地稅賦15萬5849元
及先前辦理分割土地所支出之訴訟費用及規費等土地管理費用36萬5345元，共52萬1194元，並以之抵銷等語。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。經查，甲○○主張伊及葉玉楷為系爭土地支付稅賦15萬5849元及先前辦理分割土地所支出之訴訟費用及規費等土地管理費用36萬5345元，共52萬1194元，固據其提出歷年地價稅繳費單據、原法院98年度司聲字第69號裁定及相關收據（見原審卷第96至114頁、本院卷第2宗第45至58頁），惟其繳納稅賦之金額應為13萬6765元，並非15萬5849元；是甲○○得向上訴人等4人主張抵銷之金額各為4萬1843元【計算式：136765＋365345＝502110；（0000002）6（含甲○○、葉榮文）＝41843】。經抵銷後，上訴人等4人各得請求甲○○給付之金額為206萬9490元（計算式：0000000－00000=0000000）。
⑺綜上所述，上訴人等4人依借名登記終止後所生之債務不履
行損害賠償請求權，各請求甲○○給付253萬3600元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年4月15日）起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，於206萬9490元本息範圍內，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，為無理由，不應准許。上訴人等4人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人等4人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人等4人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人等4人之請求不應准許部分，原判決為上訴人等4人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年6月17日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9條規定一併繳納上訴審裁判費。
書記官劉恒宏中華民國103年6月17日