裁判字號：臺灣高雄地方法院93年勞訴字第10號民事判決
裁判日期：民國93年11月26日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度勞訴字第一○號
原告丙○○訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 侯永福 律師被告和欣客運股份有限公司法定代理人甲○○被告緯泰通運有限公司法定代理人乙○○右二人訴訟代理人 陳文欽 律師當事人間給付資遣費等事件，本院於民國九十三年十月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告和欣客運股份有限公司應給付原告新台幣柒萬捌仟肆佰柒拾陸元及自民國九十二年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告和欣客運股份有限公司負擔十分之一、其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告和欣客運股份有限公司如以新台幣柒萬捌仟肆佰柒拾陸元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告和欣客運股份有限公司（下稱和欣公司）、緯泰通運有限公司（下稱緯泰公
司）自民國九十一年二月八日起共同僱用原告擔任駕駛員，除按月領取固定本俸新台幣（下同）五千元外，另依開車趟數及路線計算奬金，被告自九十二年五月二十九日起未提供充分工作而調原告為代班司機，並自同年六月六日起拒不提供工作，受領勞務遲延，原告因而於九十二年六月十二日依勞動基準法第十四條第一項第五、六規定，向被告表示於同年月三十日終止兩造勞動契約；兩造勞動契約既已終止，被告應依同法第十七條規定給付一又三分之一個月平均平資之資遣費五萬七千一百七十六元，另應給付自九十一年二月至九十二年五月間短付之加班工資五十七萬九千一百五十元、短付應休假未休假之加班工資十一萬七千四百六十元、九十二年六月未付工資一萬五千三百一十二元，另原告預扣之保證金一萬元違反動基準法第二十六條規定、懲處扣款三千五百元同時再為懲處，一罪兩罰，不符比例原則，違反誠信原則應屬無效，為不當得利，亦應返還。爰依兩造勞動契約約定及不當得利之法律關係提起本件訴訟。並聲明求為判決：㈠被告應給付原告七十八萬二千五百九十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告係受僱於緯泰公司，薪資及勞工保險均由緯泰公司支付，因緯泰公司向和欣公司承攬部分台中至高雄路線班車，而由緯泰公司派遣原告至和欣公司任司機，和欣公司對原告雖有部分監督權限惟非雇主；被告緯泰公司雖自九十二年五月二十九日起改調原告為代班司機，然係受ＳＡＲＳ疫情影響，五月份原告仍領得三萬一千三百八十元薪資，原告未共體時艱而於九十二年六月僅上班四天，自六月六日起即未再上班，非被告不提供充分工作量，被告亦無違反勞動契約情事；又原告駕駛之班次均屬固定無待命時間，原告請求短付加班工資並無理由；另原告共休假一百零四天，已超過應休假總日數，請求應休假未休假加班工資亦無理由；原告任職交付保證金一萬元及期間違規扣款三千五百元，均為維護大眾乘坐交通工具安全考量，依駕駛人員奬勵懲處辦法而為處分，乃經勞雇雙方同意，因違規扣款如有不服可於五日內申訴，原告未申訴已同意扣款等語，資為抗辯。並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經協議整理兩造爭點：兩造不爭執事項：
㈠兩造勞動契約已經終止，原告自九十二年六月六日即未至被告公司上班。
㈡被告確實有扣保證金一萬元。
㈢兩造同意如原告主張有理由時，平均工資以月薪新台幣四萬二千八百八十二元計算。
㈣原告勞保資料確實由被告緯泰通運有限公司申報。
㈤原告對被告所主張在職期間，所發車的總趟數不爭執。
兩造爭執事項：
㈠原告雇主究為和欣公司或緯泰公司？㈡原告之薪資型態係屬按月及按件計酬並存，或僅屬按月計酬？㈢被告自九十二年五月二十九日起，調原告為代班司機，是否可認為因受ＳＡＲＳ
影響，而有正當事由？或確屬未提供充分工作及減薪，而有勞動基準法第十四條第一項第五、六款規定之情形？原告因而終止勞動契約並請求依同法條第四項、第十七條規定給付一又三分之一個月資遣費是否有理由？或應認係基於合意終止勞動契約？勞動契約何時終止？九十二年六月份薪資應否給付？㈣保證金一萬元應否返還？㈤原告請求有理由時，得請求之加班工資及應休假未休假、特別休假未休假之加
班工資為多少？㈥懲處扣款三千五百元是否返還？
四、就兩造前開爭執事項，本院判斷意見如下：㈠原告雇主究為和欣公司或緯泰公司？⑴按所謂僱傭契約，係以約定受僱人於一定或不定之期限內為僱用人服勞務，僱用
人給付報酬為成立要件，民法第四百八十二條定有明文；又受僱人以客觀上被僱用人使用，為之服勞務而受其監督者而言（最高法院四十五年台上字第一六一九號、五十七年台上字第一六六三號判例意旨參照）。而各民營企業之受僱勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人，雖為勞工保險條例第六條所明定，惟該規定乃在強制事業依法保障所僱用勞工之基本生活所為之行政規範，非在確認實體權利、義務關係，自不得僅以事業為個人辦理參加勞工保險，即認定事業與個人間當然存在真正之僱傭關係。本件緯泰公司雖為原告辦理勞保之單位，然與原告有無僱傭關係，仍以原告是否為之服勞務並受其監督，及取得對待給付報酬之對象為何者而定。
⑵原告提出之和欣公司於九十二年五月二十八日如財字第００００八號公告記載因
受ＳＡＲＳ疫情影響，致公司業績大幅滑落，因而五月份調整單趟奬金及所有駕駛員減薪五千元、六月份除調整單趟奬金及減薪外，並就代班駕駛員薪資結構亦予以刪減，並溯及同年月一日實施；另同年月日如人字第００一三四號公告亦載因受ＳＡＲＳ疫情波及，以致業績大幅滑落影響出車班次甚鉅，因而調整有關中北線、中高線各二十部、北高線五十部、嘉高線車八部之人員配置，並公布原告等受僱人員，其中部分改為代班司機、其餘人員留職停薪等；就原告之駕駛路線、工作性質、薪資給付金額及方式為調整外，並將原告調整為代班司機，且和欣公司亦不否認前開公告由其發布之事實，和欣公司既實際上負責對原告為監督管理，就原告是否應予減薪之事宜亦得決定，而和欣公司就原告為其負責駕駛台中至高雄路線，事實上為其服勞務之事實，亦未為爭執；就此服勞務、任職期間管理監督及報酬決定事宜等僱傭契約之成立要件，既存在於原告與和欣公司間，自應認僱傭契約係成立於原告與和欣公司間。
⑶原告之薪資係分別由如皇人力派遣有限公司及 許惠萍 以薪資轉帳方式存入之事實
，亦有本院函查之富邦商業銀行有限公司台中分行九十三年三月二十九日富銀中字第一０六號、第一商業銀行南台中分行九十三年四月五日一南中字第一０九號函在卷可參，是被告所辯係由緯泰公司給付薪資之詞亦不能認為真實，應認僱傭契約存在於原告與和欣公司間，緯泰公司雖提出勞工保險卡，依前開說明，仍不能認定僱傭契約存在於原告與緯泰公司間。且本件與所謂外包公司所派遣之員工通常企業主並無勞工薪資增減等事宜決定權之情形亦不相同，自不宜解為勞雇關係仍存在原告與緯泰公司間。
⑷原告雖主張其同時受僱於和欣公司與緯泰公司，然原告既未提出任何證據以證明
其與緯泰公司間確有實質上僱傭關係存在，主張與緯泰公司間有僱傭關係並無理由。
㈡原告之薪資型態係屬按月及按件計酬並存，或僅屬按月計酬？
原告支領之薪資除本薪五千外，尚包括安全奬金、單趟奬金等項目在內，固為兩造所不爭執，惟依原告提出之薪資表，其中關於安全奬金每月均固定為三千元，趟數奬金每月差距亦不大，而原告乃擔任長途客運車司機，工作性質較為特殊，經營者為免怠惰及鼓勵減低班次在途間隔時間，並避免構成經常性給付之工資定義，而以所謂趟數奬金或安全奬金等名義而給付工資，為多數同業之支薪方式，而原告出車之班次均事先排定，且發車時間均屬固定，通常並無隨時增減班次之情形，為和欣公司陳明，並為原告所不爭執，自與論件計酬係完全取決於工作量決定薪資，而非依據工作時間，且收入較不安定之情形，並不相同；況兩造就原告如主張有理由時，其以六個月計算之平均工資為月薪四萬二千八百八十二元之事實亦不爭執，足見本件原告之薪資方式確為按月計酬，而非按月與按件計酬併存。
㈢和欣公司自九十二年五月二十九日起，調原告為代班司機，是否可認為因受ＳＡ
ＲＳ影響，而有正當事由？或確屬未提供充分工作及減薪，而有勞動基準法第十四條第一項第五、六款規定之情形？原告因而終止勞動契約並請求依同法條第四項、第十七條規定給付一又三分之一個月資遣費是否有理由？或應認係基於合意終止勞動契約？勞動契約何時終止？⑴和欣公司確於九十二年五月二十九日起調原告為代班司機，固經原告提出和欣公
司前開如人字第００一三四號公告，並為和欣公司所不爭執，可認為真實，而依前開公告所示適用期間係自九十二年五月二十八日起至八月底止，並非長期變更原告之工作性質或職務內容，可認為係因企業內基於臨時性或特定性需要，而為短暫之調整職務，雖與調職不盡相同，惟為保障弱勢之勞工，仍應就該調動有無必要性或合理性，與勞工接受後可能產生不利益之程度為綜合考量，以認定雇主所為是否構成權利濫用。
⑵九十二年四至五月間確為我國呼吸道症候群（ＳＡＲＳ）最為嚴重之期間，為兩
造所不爭執，並可認為公眾週知之事實，和欣公司為從事大眾運輸之客運業者，當時因人人恐遭感染而大幅減低搭乘大眾運輸工具之次數，以致大眾運輸業之營運深受影響亦為不爭之事實，和欣公司因而以受ＳＡＲＳ疫情波及而影響出車班次為由，公告調整各路線車輛及駕駛人員配置，應認確有其必要性，依當時情形而言，亦屬合理。而原告調職為代班司機後，依其所提代班駕駛人員名單，仍屬台中區之駕駛人員，是其工作地點並未因而受有不便利之變動；至原告之薪資則因而減少底薪五千元、全勤二千元、安全奬金三千元，僅以單趟奬金計算其薪資結構，亦有前開如財字第００００八號函公告可參，對原告而言，每月至少因而減少薪資在一萬元以上，雖影響非低，然以當時尚無法預期該等營運危機何時可解除之情狀，為維持和欣公司等客運業者及所屬員工之生計，避免因疫情之影響而無法繼續營運，以致付出更多社會成本，或因而使更多人謀生困難，宜認為原告所受不利益在短時間內應予忍受，而公告之適用期間既僅自五月間起至八月底止，已如前述，應認為合理之職務調整，非雇主權利濫用之行為，亦與勞動契約約定之目的無違，自屬有效。
⑶內政部雖於七十四年九月五日以（74）台內勞字第三二八四三號發布調職五原則
，規範企業經營者調動勞工工作，應遵守①基於企業經營上所必要；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助；惟本件係受ＳＡＲＳ疫情影響，應為特殊不可預期之個別狀況，宜解為不受前開五原則之限制，較符事理之平。又本件並非按件計酬之工作性質亦如前述，自無勞動基準法第十四條第一項第五款後段之限制。
⑷和欣公司所為職務調整及減薪之行為既為合理有效，自與勞動基準法第十四條第
一項第五款「不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬之勞不供給充分之工作者」、同法條第六款「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益虞者。」之要件不符，原告分別於九十二年六月七日、六月十二日、七月十二日寄發存證信函，以和欣公司違反前開法律規定，表示於同年月三十日終止兩造勞動契約所為催告之意思表示，並不生法定終止之效力。
⑸原告所為雖不生法定終止勞動契約之效力，然和欣公司於收受原告前開終止勞動
契約之催告函後，並無任何異議，亦未請求原告履行勞務，為免勞雇關係是否存續陷於不明確，對原告造成不便利，宜解為和欣公司已同意原告表示於九十二年六月三十日終止勞動契約，況和欣公司於本院審理中對兩造勞動契約已終止之事實亦表示不爭執，應認原告與和欣公司之勞動契約已於九十二年六月三十日因雙方合意而終止。兩造勞動契約既於九十二年六月三十日終止，原告固得請求當月份未給付之薪資，惟被告需提供勞務始得請求薪資，此為勞動契約存在雙方最重要之對價關係，而原告六月間僅提供勞務四日之事實，為兩造所不爭執，原告雖主張係被告拒不提供工作，然當時因受ＳＡＲＳ影響，縱和欣公司未能提供司機正常出車班次，應認並無可歸責之事由，非可認定係拒不提供工作，然被告自九十二年六月六日起已無打卡紀錄，未再到班之事實為其所不爭執，應解為其自六日起未再提供勞務，亦不得請求薪資對價，原告請求基本工資二十九天一萬五千三百一十二元自無理由，原告僅得請求給付至四日止之工資，而依和欣公司自認應給付當月工作四日之薪資為七千八百元（九十三年十月二十二日狀載），高於依兩造同意之平均工資每月四萬二千八百八十二元計算之每日所得，對被告較為有利，應認被告就此部分之請求在七千八百元範圍內為有理由，其餘部分七千五百一十二元（00000-0000=7512）則無理由，至和欣公司辯稱應扣除勞健保、保險費，並未舉證證明，不予扣除。
⑹原告與和欣公司因合意而終止勞動契約，固無法定資遣費之請求依據；惟本件係
因ＳＡＲＳ疫情影響使和欣公司需調整職務，雖為合理之措施，然原告主觀上誤認其係行使法定終止勞動契約之權限，而為終止之意思表示，和欣公司亦無異議而生合意終止之效力，究與通常單純基於勞雇雙方之合意而終止契約之情形並不相同；參以勞動基準法第十一條就雇主縱有虧損或業務緊縮之情況時，仍需經預告始得終止勞動契約之規定，及勞動基準法在保障勞工權益、加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之立法目的；暨被告於九十三年十月二十二日所提有關勞委會亦認有關ＳＡＲＳ疫情期間，如勞資雙方達成協議，得為無薪休假，惟勞方不同意無薪休假而公司業務因而有緊縮情形者，雇主得依勞動基準法第十一條第二款規定經預告合法解僱員工之有關勞動函釋之精神（原證物四）；就本件因ＳＡＲＳ發生之特殊事件情形下，宜解為應類推適用勞動基準法第十一條第二款規定，仍應由和欣公司依同法第十七條規定給付資遣費，始足保障弱勢勞工之權益；原告係自九十一年二月八日起任職和欣公司之事實，為兩造所不爭執，迄九十二年六月三十日止，其任職期間為一年四月又二十二日，原告請求一又三分之一個月計算資遣費並無不合，而兩造就原告之平均工資以四萬二千八百八十二元計算亦無爭執，是原告請求給付資遣資五萬七千一百七十六元，為有理由。
㈣保證金一萬元應否返還？
和欣公司對於依該公司之駕駛人員聘僱辦法第一條第七項規定，自原告應領薪資中扣繳一萬元保證金之事實並不爭執，僅以係為維護大眾乘坐交通工具安全考量而扣款，而該條規定保證金扣除之目的在扣抵違規、損毀等情事之罰款；惟雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞動基準法第二十六條定有明文，而該規定所謂之預扣，指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言）或雖已發生，而責任歸屬及金額多寡尚未確定時，資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言，本件和欣公司預扣原告保證金之目的既在違規、損毀之罰款，應認合於前開法條所規定不得預扣之情形，自應負返還之責甚明；和欣公司雖以為維護大眾乘坐交通工具安全考量而扣款，惟該公司另訂有駕駛人員作業規定、駕駛人員奬勵懲處辦法，就違規事項依情節輕重有不同程度之懲處，對所屬駕駛人員之規範應已足够，此部分所辯並無理由。
㈤原告請求有理由時，得請求之加班工資及應休假未休假、特別休假未休假之加班
工資為多少？兩造勞動契約因合意而於九十二年六月三十日終止既如前述，原告得否請求任職期間之加班工資、應休假未休假、特別休假未休假之加班工資，自應視其是否有各該工資請求權以定之，經查：
⑴原告主張任職期間和欣公司共短付自九十一年二月至九十二年五月間加班工資五
十七萬九千一百五十元之依據，係將其每日提前五十分報到為行車檢查之時間，及等待發車或班次間隔之待命時間均列入上班之工作時間計算，計算出其每日平均工時為十點五小時（九十三年九月三日準備書㈣狀證三十之計算式），就超過八小時部分，請求和欣公司給付加班工資；而和欣公司則按原告表定及實際到站時間計算出原告每日之平均工時為六點八八小時（九十三年四月二十二日準備書狀證物二），故毋庸再給付加班工資。原告雖以行政院勞工委員會（下稱勞委會）七十七年八月八日勞動二字第一七一五號函示主張職業汽車駕人之工作時間應包括待命時間在內；惟按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之」勞動基準法第二十一條定有明文。足認勞工應獲得之工資數額，原則上得任由勞、雇雙方約定，僅所約定之數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方應依所約定之工資為給付及受領。如勞雇雙方就工資給付方式及數額均已約定時，自可解為不受前開勞委會函示之限制。
⑵查和欣公司對僱用駕駛員之薪資給付結構及數額，係依其訂定之駕駛人員薪資管
理辦法而為給付，且項目包括本薪、安全奬金、全勤奬金、特別奬金、奬金等，業經原告陳明，並有原告所提之前開辦法及薪資單可佐，和欣公司給付之本俸金額雖未達行政院所核定之最低基本工資，惟因和欣公司經營之大眾運輸為全省性，以原告之工作地點言，亦係往返台中與高雄間，且和欣公司所僱用之駕駛員工作性質及內容均有其特殊性質，與一般勞雇關係不完全相同，或因路途遠近、或因路況通暢、阻塞、或因假日、連續放假日等，衡情不可能如其他行業之受僱人員有固定之工作時間；因此和欣公司將工資給付分為前開各項目，係斟酌考慮各客觀上因素，分別計算給薪，自有其必要性，原告任駕駛員所得之每月總工資，均無低於行政院所定基本工資之情事，且依其自陳之平均工資為每月四萬二千八百八十元，亦屬合理範圍；況原告任職和欣公司期間逾一年四月，就和欣公司薪資單所載各給付項目明細，均無異議而按月領取工資，且於離職前從未爭執未領足全部工資或是否曾有加班工資而未領取之情形，應認原告與和欣公司早有合意依前開薪資管理辦法計算工資，原告自不得於終止勞雇契約後再為爭執請求給付加班工資五十七萬九千一百五十元。
⑶原告與和欣公司已達成每月工資總額計算方式，既如前述，則依和欣公司計算結
果，原告任職期間共休假一百零四日（原告就依和欣公司之計算結果，其休假日數共達一百零五日之事實不爭執，九十三年十月二十九日言詞辯論筆錄），已逾法定休假日數，應可認定；而原告係於九十一年二月開始任職和欣公司，依勞動基準法第三十八條第一款規定，該年度無特別休假應無爭執，雖自九十二年三月起應有特別休假七日，惟所謂之特別休假係於年度終結時，按前一年度計算之當年度應休未休之日數而言，與次一年度如繼續勞動契約時，雇主應另給予之特別休假數日數無涉，該次年度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續至次年度為要件，如於次年度時勞動契約已終止時，自不得再依前開法條規定，請求雇主給予次年度得享有之特別休假日數，本件因原告與和欣公司間之勞動契約已於九十二年六月三十日終止，勞動契約並未持續至年度終了，九十二年度自無特別休假可言；從而，原告請求短付應休假未休假之加班工資十一萬七千四百六十元，為無理由，不應准許。
㈥懲處扣款三千五百元是否返還？⑴原告主張任職期間因違規分別於九十二年三月遭懲處扣款五百元、九十二年五月
扣款三千元，就同一行為並同時分別再為申戒一次、記大過一次懲處之事實，業據提出員工作業異常記錄單、公告及薪資單為證，並為被告所不爭執，僅以扣款係維護大眾乘坐交通安全工具考量，依駕駛人員奬勵懲處辦法為處分，且經勞雇雙方同意，因違規扣款如有不服可於五日內申訴，原告未提出申訴應認已同意扣款等為辯；惟勞動基準法七十條第六款規定，雇主就勞工考勤、請假、奬懲及升遷等事項，基於雇主企業的領導權及組織權之需，得訂立工作規則，對勞工之行為加以考核、制裁，然雇主之懲戒權除依同法第七十一條規定不得違反法令強制、禁止或團體協約之規定外，僅就解僱於同法第十二條第一項第四款規定限於情節重大者始得為之，其餘懲戒權行使之範圍並無明文規定，惟為免雇主自由裁量權太過，應認為並非不受任何限制，仍以不違反權利濫用禁止、相當性原則、罪刑法定原則、懲戒程序公平原則及雙重處分禁止原則等，較為合理，本件和欣公司就原告同一違規行為，既已依該公司之駕駛人員奬勵懲處辦法為處分，各予以申戒、記大過處分一次，應認已達懲處目的，竟就同一行為分別再予扣款五百元、三千元之行為，顯有違反雙重處分禁止原則，不論勞工是否事先同意，或未提出申訴，均應認為無效，其所為扣款行為即無法律上之原因；原告依不當得利之法律關係請求返還此部分扣款，即有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告本於與和欣公司間勞動契約之約定及不當得利之法律關係，請求被告和欣公司給付七萬八千四百七十六元（計算式7800+57176+10000+3500=78476)及自起訴狀繕本送達翌日之九十二年八月十五日（起訴狀繕本於九十二年八月十四日送達）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於此範圍內之請求為有理由，逾此部分則屬於法無據；惟原告既未能證明與被告緯泰公司有僱傭關係存在，其對緯泰公司所為請求即無理由，應予駁回；原告雖請求被告二人共同給付，而本院審理結果僅和欣公司為雇主應負給付義務，審酌原告主張之真意如僅認定和欣公司一人僱用原告時，就前開應給付之金額應為原告勝訴之判決；從而，原告請求和欣公司給付七萬八千四百七十六元及自九十二年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，原告其餘請求均無理由，應予准許。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述。
七、本判決原告勝訴部分金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請准免為假執行，就原告勝訴部分亦無不合，應准許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，併予駁回。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十六日
勞工法庭法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十一月二十六日
法院書記官陳家宏