裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國112年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第452號上訴人即被告蔡 文廷 選任辯護人 蘇佰陞 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第349號中華民國112年5月5日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第11049號、第13066號）關於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、程序事項：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡本件上訴人即被告 蔡文廷 （下稱被告）於本院已明示係針對
原判決量刑部分上訴（見本院卷第92頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告蔡文廷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品賺取量差利潤以營利之各別犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，販賣附表一編號1至4所示價量之第二級毒品甲基安非他命與 曾柏鎔 1次、 王信智 2次、曾○勝（民國00年0月間生，真實姓名年籍詳卷）1次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表一編號1至4所示）。
㈡所犯罪名：
核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢刑罰加重減輕事由⒈有關累犯加重：
本件起訴書雖記載被告構成累犯之事實，然檢察官審酌被告構成累犯之前案與本案罪質不同，是不請求依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，且原審檢察官於言詞辯論終結前，亦未就被告構成累犯之事實提出相關證據資料，復表示不請求依刑法第47條第1項加重其刑，僅請求作為刑法第57條量刑審酌等語，自須依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，而僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項。
⒉有關偵審中自白減輕：
被告本案所犯各次犯行，於警詢、偵查中及法院審理中均已自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。⒊有關供出毒品來源之主張：
毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。本件被告雖供稱其本案甲基安非他命之來源為綽號「老鼠」之人，然被告並未提供「老鼠」之年籍資料、聯絡電話或所使用交通工具之車牌號碼等足以特定其人別之具體資料，供檢警機關查緝（見警二卷第14頁），且經警方依被告描述「老鼠」之長相特徵行動蒐證結果亦未能有所獲，再將被告本案扣案手機送往高雄市政府警察局刑事警察大隊進行數位鑑識，亦未能發現被告所稱之毒品來源相關證據，而未能因被告之供述而查獲「老鼠」等情，有偵查報告可憑（見原審卷第53頁），是警方未能因被告之供述查獲「老鼠」有販賣毒品情事，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
⒋關於刑法第59條酌減：
刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（107年度臺上字第2452號判決要旨參照）。被告明知毒品足以殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，或為購買毒品鋌而走險，且為本案附表一編號1至4等4次犯行，應非偶發性而不得已為之，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，圖牟不法利益之動機上，亦無值得同情之處，亦即其犯罪情節並無任何情堪憫恕之處。何況，均已依偵審中自白將法定最輕本刑減為5年以上有期徒刑，難以認被告在本案之犯行有立法至為苛酷之處，導致客觀上有足以引起一般人同情，因此並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告販賣價量及次數非鉅，及附表一編號1、4販毒價金尚未收取等情，均為量刑所應審酌之情事，其程度尚未到酌量減輕之程度。
三、原審之宣告刑及定執行刑：原審審酌被告知悉甲基安非他命非但對施用者身心造成傷害，容易造成家庭破裂及戕害國力，仍無視國家對查緝毒品之禁令，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，前有不能安全駕駛動力交通工具之前科，素行非佳、坦承犯行之犯後態度、各次販賣毒品之價量高低及販毒所得是否收取、被告高職肄業之智識程度、從事每日1,300元之魚市場工作、已婚、與父母、配偶同住之生活狀況（見原審卷第246頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑5年3月、5年3月、5年2月、5年1月；復說明數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在法律拘束性原則下，受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告附表一編號1至4所犯，均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，販賣次數及對象分別為4次、3位，時間介於110年9月至111年6月間，販賣之價量介於500元至1,500元之間，非大量且長期販賣及限制加重原則等情，定被告應執行刑為有期徒刑6年。經核與法並無不合。
四、被告上訴意旨以：請求再審酌刑法第57條各款之情事，從輕量刑，及依刑法第59條酌減其刑等語。惟按：㈠販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，原審依偵審中自白減輕後，無期徒刑為20年以下15年以上；有期徒刑部分為5年以上7年6月以下，則原判決依犯後態度、販賣之金額之大小及是否取得販賣毒品之價金、素行、家庭狀況等情之異同，分別量處有期徒刑5年1月至5年3月不等，並說明定執行刑有期徒刑6年之理由，均已依刑法第57條及第51條第5款詳為審酌，參以宣告刑為有期徒刑5年3月、5年3月、5年2月、5年1月，均已接近最低處斷刑，而經合計其宣告刑為20年9月，原判決定應執行刑6年，所為審酌並無不當。㈡原判決除已說明刑法第59條酌減之要件，及被告犯罪情節依偵審中自白減輕後，並無過苛而足以引起一般人同情之情形，不符合刑法第59條酌減之要件，經核其說明及審酌於法亦無不合，再者，憲法法庭112年度憲判字第13號判決係指「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形下，仍得依該判決酌減其刑，本件被告係販賣第二級毒品罪，核與上開判決不同，亦無適用該判決之精神酌減之情形，附此敘明。綜上所述，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年9月21日
刑事第四庭審判長法官施柏宏
法官林青怡法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年9月21日
書記官賴梅琴附表編號販毒對象販毒時間/地點/種類金額(新臺幣)交易過程/通訊監察譯文/聯繫紀錄原審判決主文1曾柏鎔（見警二卷第31頁；影偵卷第31頁）110年9月9日晚上11時20分許曾柏鎔於110年9月9日晚上9時58分許，與持用門號0000000000號行動電話之蔡文廷聯繫購毒事宜後，蔡文廷乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與曾柏鎔，然蔡文廷迄今尚未取得販賣毒品所得1,500元。*曾柏鎔手機內Messenger訊息翻拍照片（見警二卷第8頁）蔡文廷販賣第二級毒品，處有期徒刑 伍年 參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。蔡文廷位於高雄市○○區○○○路0段000號住處樓下1,500元甲基安非他命1包2王信智（見警二卷第88頁至第89頁；偵一卷第10頁至第11頁）111年3月23日晚上8時51分許稍後某時王信智使用市話00-0000000號，於111年3月23日晚上8時51分許與持用門號0000000000號行動電話之蔡文廷聯繫購毒事宜後，蔡文廷乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與王信智，並收取王信智所交付購買該包甲基安非他命之價金1,000元。*通訊監察譯文（見訴卷第58頁）蔡文廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年參月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○街00號加水站旁1,000元甲基安非他命1包3王信智（見警二卷第90頁至第91頁；偵一卷第11頁）111年4月5日中午12時29分許稍後某時許王信智使用市話00-0000000號，於111年4月5日中午12時許、同日中午12時29分許與持用門號0000000000號行動電話之蔡文廷聯繫購毒事宜後，蔡文廷乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與王信智，並收取王信智所交付購買該包甲基安非他命之價金500元。*通訊監察譯文（見訴卷第62頁）蔡文廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。高雄市○○區○○街00號加水站旁500元甲基安非他命1包4曾○勝（見警二卷第123頁；偵一卷第29頁至第30頁）111年6月1日晚上某時許曾○勝於111年6月1日晚上某時許直接前往蔡文廷左列住處，蔡文廷乃於左列時間、地點，販賣左列價量之甲基安非他命1包與曾○勝，然蔡文廷迄今尚未取得販賣毒品所得500元。蔡文廷販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年壹月。蔡文廷位於高雄市○○區○○○路0段000號住處樓下500元甲基安非他命1包附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。