裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上字第19號民事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決106年度上字第19號上訴人 楊朝永 視同上訴人 楊廖桃
楊學記 楊素惠 上四人共同訴訟代理人 吳明益 律師
林其鴻 律師視同上訴人 陳春德
陳嘉琪 陳麗敏 陳孟宏 被上訴人 楊素霞 訴訟代理人 何岳儒 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國106年2月24日臺灣花蓮地方法院105年度訴字第237號第一審判決提起上訴，本院於民國106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面本件視同上訴人陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏4人經本院合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人楊素霞（下稱楊素霞）之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人楊朝永（下稱楊朝永）、視同上訴人楊廖桃、楊學記、楊素惠、陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏（下均稱其姓名，合稱上訴人暨視同上訴人）於原審起訴主張：
（一）坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地之應有部分2分之1（下稱系爭土地），原為訴外人 楊金波 （下稱楊金波）所有。楊金波係楊廖桃之○○、楊學記、楊朝永、楊素惠及訴外人 楊素貞 （下稱楊素貞）、楊素霞之○。楊金波曾於民國98年4月間召開家族會議，表示將系爭土地贈與楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠、楊素貞（已於101年12月24日死亡，○○○為陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏）、楊素霞6人，並達成系爭土地共分7分，楊廖桃占7分之2，其餘○○均為7分之1。然因系爭土地尚有積欠合作金庫商業銀行股份有限公司（以下簡稱合作金庫）之抵押債務新臺幣（下同）141萬餘元，在全體家人之協議下，約定由楊素霞出資70萬元，其餘金額則由楊金波及楊朝永（該筆債務之連帶保證人）籌錢，以清償上開之抵押債務，並同意將系爭土地以讓與擔保方式登記於楊素霞名下，惟實際所有權仍屬於楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠及楊素貞及楊素霞6人共有，楊廖桃占7分之2，其餘○○均為7分之1。楊素霞於98年5月11日匯款70萬元予楊金波，楊金波於同年月14日清償該筆抵押債務141萬餘元，並於同年6月9日塗銷上開合作金庫之抵押權，再於同年6月11日將系爭土地所有權以贈與為原因，移轉登記予楊素霞。詎楊金波死亡後，楊素霞竟矢口否認上開讓與擔保關係之存在，誆稱系爭土地為其單獨所有，不願返還系爭土地之權利。
（二）上開事實前經最高法院以104年度台上字第2314號判決（下稱前案）楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠4人敗訴確定，惟第二審法院即本院103年度上字第55號民事判決既認定本件移轉系爭土地之基礎事實為贈與，且最高法院亦以於該事件中當事人適格有欠缺，未實質審究移轉系爭土地是否為讓與擔保之法律關係而逕駁回楊朝永、楊廖桃、楊學記、楊素惠4人（上開4人合稱楊朝永等4人）請求，本件自無從適用既判力或爭點效而受上開判決拘束。是故，爰依繼承及讓與擔保法律關係，先位請求楊素霞應於上訴人暨視同上訴人給付70萬元後，將系爭土地所有權返還予兩造公同共有；備位請求楊素霞應依系爭協議，於上訴人暨視同上訴人給付70萬元，將系爭土地所有權按約定比例移轉登記予楊朝永等4人等語。
（三）並聲明：
1.先位聲明：楊素霞應於楊朝永給付70萬元，將系爭土地所有權返還予兩造公同共有。
2.備位聲明：楊素霞應於楊朝永給付70萬元，將花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分7分之1登記予楊廖桃、應有部分14分之1登記予楊學記、應有部分14分之1登記予楊素惠、應有部分14分之1登記予楊朝永。
3.訴訟費用由楊素霞負擔。
二、楊素霞則以：上訴人暨視同上訴人所提出之本訴聲明及請求權基礎，已經前案最高法院104年度台上字第2314號判決其等敗訴確定，故應受該判決既判力效力所及。縱認本件不受既判力效力所及，惟觀上訴人暨視同上訴人起訴事實及爭點，除與前案相同外，法院亦為實質審理，亦應有爭點效適用，並請求引用前案資料為認定等語，資為抗辯。並聲明：（一）上訴人暨視同上訴人之訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人暨視同上訴人負擔。
三、原審判決楊素霞勝訴，楊朝永不服提起上訴（其餘視同上訴），於本院補陳略以：
（一）先位聲明部分
1.楊素霞於前案第二審103年11月11日準備程序中陳稱：「本件契約在第8條已經寫得很清楚，因為土地之前沒有這麼高的價值，當時被上訴人楊素霞其實是不想買的。後來楊素霞與其○○討論後，還是決定幫忙，才會有前述『過戶保障』被上訴人的情形。」，已明確表示系爭土地移轉登記予楊素霞，係為「保障」其對楊金波及楊朝永之70萬元債權，並無贈與之真意。原審未探究楊素霞所言之真意，仍執楊金波與楊素霞間無讓與擔保之合意，且未說明理由，僅泛稱「由其所述內容上下文綜合以觀」等語，已有不當。
2.系爭土地於98年6月間移轉登記予楊素霞時，公告現值為2,653,996元，其價值遠高於楊素霞出資之70萬元，而楊金波與楊朝永對合作金庫約141萬元之抵押債務。若系爭土地遭拍賣，其所得價金於清償對合作金庫之債務後，仍有上百萬之數額可由楊金波取得，則依經驗法則，楊金波豈有可能因少部分債務無法清償，而放棄價值數倍之系爭土地所有權？又若非楊朝永明知該贈與關係並非真正，楊金波與楊素霞間有「讓與擔保」之協議，楊朝永豈有可能甘願清償合作金庫抵押債務之剩餘部分，並使系爭土地以贈與為原因而移轉登記予楊素霞。再者，楊朝永經濟狀況不佳、楊廖桃年事已高且中風體弱、楊學記眼盲而無法自理生活，且楊金波與上開三人共同生活一輩子，殊無棄其等於不顧，反將系爭土地贈與生活優渥之楊素霞之理。是依日常生活所得之通常經驗判斷，楊金波殊無僅因楊素霞出資70萬元，即贈與價值數倍之系爭土地。究當事人間之真意，即應為讓與擔保之約定，始符常情。
3.「贈與」乃一無償之單務契約，對贈與人影響甚鉅，於判斷當事人間之法律關係時，應要求更嚴謹之證明程度。然楊素霞於原審並未證明系爭土地價值與其所出資70萬元之巨大差額部分為贈與，又上訴人暨視同上訴人前已提出諸多事證證明楊金波與楊素霞間非為贈與之真意，而係「讓與擔保」約定，原判決理由中未說明系爭土地高於70萬元部份之價值究應如何定性，反僅以遺產及贈與稅法第5條擬制贈與之規定，遽論雙方間為贈與關係，自有適用民法第406條規定不當之違誤。
4.楊素霞雖以98年5月26日之土地所有權贈與移轉契約書（下稱系爭贈與移轉契約書）、贈與稅不計入贈與總額證明、及土地登記謄本等，證明系爭土地移轉係贈與關係。惟雙方是否為贈與之意，仍應審究當事人之真意，尚難以登記原因或契約書載明為「贈與」，即遽認其等係出於贈與之意思而為系爭土地之移轉登記。又若楊金波係單純贈與之意思，兩造間何須有匯款、籌措資金及償還銀行欠款之舉，此亦與民法第406條贈與之規定，以當事人間確有無償交付財產之意思有違。
5.原判決雖引用證人 楊銀蒼 於103年5月20日原法院102年度訴字第299號言詞辯論程序之證詞：「楊金波沒有說這筆土地登記給被告，要拿回來這件事」，即論楊金波係將系爭土地贈與楊素霞。然查該次庭期之證言為「（法官問：是否聽過為什麼楊金波要把本件土地以贈與名義登記給被告嗎？）有，…，說我們兄弟把這筆土地一起賣掉，我哥哥說不行，因為他有跟被告借拿一筆錢，所以要把這土地登記給被告。」及「（法官問：有說要把土地登記給被告嗎，或只是暫時登記？）我不清楚，當時只有講到因為楊金波有跟被告拿錢，所以要把土地登記給被告。」可知，證人楊銀蒼實際上僅聽聞楊金波將系爭土地登記予楊素霞係因與楊素霞間有借貸關係，應無法得出楊金波將系爭土地移轉登記予楊素霞之真意為贈與，原審擷取楊銀蒼證述之片段，即謂楊金波之移轉系爭土地行為應屬贈與，已有違證據法則。
6.楊金波於98年6月11日將系爭土地「贈與」楊素霞後，仍於99年3月3日以所有人之名義與訴外人 洪見益 訂立承租土地契約，並持續向承租人收取地租而不間斷，更將租賃契約之正本交楊朝永收執。嗣楊金波逝世後，乃由楊朝永向承租人收取地租，並均分與楊朝永等4人。可見，楊金波並非將系爭土地「贈與」楊素霞，否則豈有再自行使用收益之理，更將上開租約之正本交由楊朝永收執，並由楊朝永持續收租之理。
7.綜上，楊金波雖以「贈與」為原因關係將系爭土地移轉登記予楊素霞，然實際上雙方有「讓與擔保」之合意，約定其償還楊素霞70萬元後，楊素霞即應將系爭土地移轉登記予楊金波之全體○○○公同共有。而楊金波於99年11月17日逝世後，其與楊素霞間之「讓與擔保」關係即由全體繼承人繼承，故於楊朝永清償楊素霞70萬元後，楊素霞即應將系爭土地所有權移轉登記予楊金波之全體○○○公同共有。
（二）備位聲明部分
1.縱認楊金波將系爭土地移轉登記予楊素霞，並未有「讓與擔保」之約定，然楊金波、楊廖桃、楊學記、楊素惠、楊朝永、楊素貞及楊素霞於98年4月間之家族會議，有作成「將系爭土地分配予楊廖桃7分之2，其餘5人各取得7分之1」之協議，楊素霞即應履行該協議，將系爭土地所有權權，移轉登記予楊廖桃7分之2、其餘楊金波之○○○各7分之1。
2.原審雖以證人 沈長河 未實際參與該家族會議，且並不知悉楊金波所稱欲分配之土地是否為系爭土地，不足證明有上開協議存在。然楊金波生前所有之土地僅有系爭土地及花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱000地號土地），而000地號土地為其生前與楊廖桃、楊學記、楊朝永共同生活居住，要無將此筆土地贈與楊素霞之情。況且，證人沈長河亦證稱該筆土地乃作為出租他人之用，亦與系爭土地出租與訴外人洪見益使用之情相符，是以，楊金波向證人沈長河所稱欲事先分配之土地乃系爭土地。
（三）前案與本件之當事人已非相同，又最高法院104年度台上字第2134號判決係以「程序事項」駁回楊朝永等4人之請求，故本件自無民事訴訟法第401條既判力規定及爭點效之適用。
（四）上訴聲明
1.先位聲明：
（1）原判決廢棄。
（2）楊素霞應於楊朝永給付70萬元後，將系爭土地之所有權返還予楊金波之全體○○○公同共有。
（3）第一、二審訴訟費用由楊素霞負擔。
2.備位聲明：
（1）原判決廢棄。
（2）楊素霞應於楊朝永給付70萬元後，將其名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權登記予楊朝永（權利範圍14分之1）、楊廖桃（權利範圍7分之1）、楊學記（權利範圍14分之1）、楊素惠（權利範圍14分之1）。
（3）第一、二審訴訟費用由楊素霞負擔。
四、陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏經本院合法通知均未到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、楊素霞除引用原審陳述外，於本院補陳略以：
（一）本件與前案之訴之聲明及請求權基礎，均係基於98年4月23日楊朝永與楊素霞所簽訂之不動產買賣協議書（下稱系爭買賣協議書）之同一事件。且前案既經判決確定，本件自受前案之既判力所及，而應依民事訴訟法第463條準用同法第249條第1項第7款之規定，裁定駁回上訴。縱認本件不受前案之既判力效力所及，惟觀諸本件起訴事實及爭點，業經前案列為重要爭點，並經雙方完整攻防及法院實質審理，而有爭點效之適用，亦應駁回上訴。
（二）系爭贈與移轉契約書，係由楊金波於該紙契約書上簽名、用印，將系爭土地贈與楊素霞，並於98年6月4日向財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）申報贈與系爭土地，經北區國稅局核發贈與稅不計入贈與總額證明書後，隨後於同年6月11日將系爭土地移轉登記予楊素霞。足見楊金波確實以贈與之意思移轉系爭土地予楊素霞，而非基於讓與擔保之意思。又楊素霞於前案103年11月11日準備程序中並無自認「讓與擔保」之意思，上訴人暨視同上訴人竟擷取楊素霞於所陳稱「過戶保障」一詞，即推論系爭買賣協議書性質為「讓與擔保」，應不足採。
（三）楊廖桃年邁、楊學記視障而無謀生能力，雖可能為楊金波考量是否贈與系爭土地之因素，惟被上訴人並未與楊金波交惡，甚至代為清償債務、保全系爭土地，楊金波自可考量自身財務狀況分配財產。且按贈與契約為無償之單務契約，縱系爭土地之公告現值高於楊素霞出資70萬元，亦不影響贈與之意思。
（四）楊金波雖於系爭土地移轉登記予楊素霞後，仍以出租人之名義出租系爭土地，然此與楊金波有無贈與意思，並無必然關聯。蓋系爭土地坐落在花蓮縣○○鄉，楊素霞居住於新北市，基於管理使用收益系爭土地之便利性，及對於楊金波之孝心，由楊金波收取租金，應難認有何悖乎常情，自不得以此反推楊金波無贈與之意思。
（五）證人沈長河未實際參與楊金波家族分產事宜，縱曾聽聞楊金波提及分配系爭土地，然其證詞不明確，亦無法證明98年4月間楊金波家族確有召開家族會議、作成協議。楊朝永等4人復未舉證證明家族會議之協議過程及結果，即難謂原判決有違反證據法則之違誤。
（六）答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.訴訟費用由楊朝永負擔。
六、兩造不爭執事項
（一）系爭土地原為楊金波所有。
（二）楊金波為楊廖桃之○○，楊學記、楊朝永、楊素惠、楊素霞、楊素貞之○，楊金波前於99年11月17日死亡。
（三）楊金波於98年5月26日與楊素霞簽訂系爭贈與移轉契約書，並於同年6月11日以贈與為原因將系爭土地移轉登記予楊素霞。
（四）楊金波雖於系爭土地移轉登記予楊素霞後，仍於99年3月3日以出租人之名義與訴外人洪見益簽訂承租土地契約。
（五）楊朝永等4人前就系爭土地提起土地所有權移轉登記之訴（即前案），原法院以102年度訴字第299號判決駁回楊朝永等4人之訴，並經本院103年度上字第55號、最高法院104年度台上字2314號駁回上訴確定。
七、得心證之理由
（一）本件不受前案確定判決之既判力所拘束，亦無爭點效之適用。
1.按民事訴訟法第400條第1項規定除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。乃在明示同一事件一事不再理之原則（最高法院100年度台上字第2179號判決要旨參照）。所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。而所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明。又確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係為裁判者，無民事訴訟法第400條第1項之既判力（最高法院105年度台上字第730號判決要旨參照）。又按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始足當之（最高法院105年度台上字第2337號判決要旨參照）。
2.經查：
（1）楊素霞雖抗辯本件與前案訴之聲明與請求權基礎，均係基於98年4月23日楊朝永與楊素霞所簽訂之系爭買賣協議書之同一事件，且經前案判決確定，自應受前案既判力效力所及云云，然本件於原審起訴時之原告為楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠、陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏，其等請求權基礎為繼承及讓與擔保法律關係，而前案之原告則僅為楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠，而所執之繼承及讓與擔保等請求權，業經最高法院以該案上訴人（即該案原告）未併以陳春德、陳嘉琪、陳麗敏、陳孟宏為原告，或證明業經其同意起訴，當事人適格有欠缺為由，予以程序駁回該部請求。另本件備位聲明部分，請求權基礎則為上訴人暨視同上訴人主張98年4月間兩造之協議法律關係，亦與前案之訴訟標的（借名登記及讓與擔保法律關係）不同。依上揭說明，本件與前案即非同一事件，且前案係以程序上理由駁回與本件先位聲明之相同請求，並未就訴訟標的之法律關係為裁判，自無民事訴訟法第401條既判力規定之適用。則被上訴人上開所辯，自不足採。
（2）又本件與前案之當事人並非完全相同，且備位請求部分既與前案之訴訟標的不同，已如前述，即有未經兩造為充分之舉證及盡攻擊防禦之能事，使之為適當而完全之辯論，並由法院為實質上之審理判斷，依前開說明，本件亦應無爭點效之適用。
（二）先位聲明部分：
1.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。是所謂「贈與」，係當事人一方以自己之財產，為無償給付他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約行為。贈與契約之成立要件，必以雙方意思表示合致為前提（最高法院100年度台上字第489號判決要旨參照）。又以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分，以贈與論，遺產及贈與稅法第5條第2款亦規定甚明。
2.次按讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號判例要旨、80年度台上字第1813號判決要旨參照）。又讓與擔保既以移轉標的物所有權擔保債務之清償為目的，擔保權人應僅於擔保債務清償之經濟目的範圍內取得受讓之所有權，而於擔保人債務不履行，就標的物取償；其取償方法或係由擔保權人變賣標的物，以賣得之價金抵償債務，或由擔保權人就標的物予以估價，確定取得所有權，以抵償債務，但無論如何者，擔保權人均負有清算之義務（ 謝在全 ，民法物權（下）第393至395頁，99年9月修訂五版）。
3.又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院106年度台上字第135號判決要旨參照）。惟契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例、106年度台上字第159號判決要旨參照）。
4.經查：
（1）系爭贈與移轉契約書明確記載：「下列土地經受贈人、贈與人雙方同意贈與所有權移轉，特訂立本契約：土地標示⑴坐○○○鄉○○段、⑵地號000、⑶地目旱、⑷面積（平方公尺）4140.40、⑸權利範圍1/2；…訂立契約人：受贈人楊素霞、贈與人楊金波」，並蓋有楊金波、楊素霞之印文，以及楊金波之簽名，有該契約書之影本在卷可憑（原法院102年度訴字第299號卷【下稱299號卷】第48、49頁）。又楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠、楊素霞於前案第二審準備程序中，就系爭贈與移轉契約書上「楊金波」係其本人所親簽一節，同意列為不爭執事項等情（本院103年度上字第55號卷【下稱55號卷】第107頁背面）。復參以楊素霞於98年6月11日以贈與為原因，自楊金波處取得系爭土地所有權，亦有土地登記第二類謄本影本存卷 可佐 （299號卷第14頁），足證楊金波與楊素霞間於98年5月26日就系爭土地確實係以「贈與」為原因簽訂系爭贈與移轉契約書。
（2）又系爭買賣協議書第8條亦載：「雙方之○楊金波所○○○鄉○○段○○○○號，權利範圍1/2，『雙方之○已同意贈與甲方（即楊素霞），原合庫貸款本息由甲方負責清償』，乙方（即楊朝永）應協助甲方取得產權，雙方之○於產權移轉文件蓋妥印鑑章後，本書始生效力，乙方原向甲方借貸60萬元即轉換為本書價金。」（299號卷第51頁反面），亦經楊廖桃、楊學記、楊朝永、楊素惠、楊素霞於前案第二審準備程序中不爭執（51號卷第107頁正反面），以及楊朝永於另案第一審言詞辯論程序中曾自承當初簽訂系爭買賣協議書時，楊金波仍在世且知悉該事（299號卷第131頁），亦足佐證楊金波係以贈與意思將系爭土地移轉登記予楊素霞。
（3）楊朝永等4人主張原審未審酌楊素霞於前案第二審準備程序中所自承：系爭土地移轉登記予其名下，係為保障其對楊金波、楊朝永之70萬元債權，且系爭土地移轉登記時之公告現值為2,653,996元，縱遭拍賣，足以抵償楊金波、楊朝永對合作金庫約141萬元之抵押債務，又若非楊朝永係知悉楊金波及楊素霞間就系爭土地移轉有讓與擔保協定，豈會同意就合作金庫抵押債務之剩餘部分為清償等事證，卻僅依遺產及贈與稅法第5條之規定，及楊素霞所提出之系爭贈與移轉契約書、贈與稅不計入贈與總額證明、土地登記謄本，即認楊金波係基於贈與之意思將系爭土地移轉登記予楊素霞，除有違經驗法則，亦有適用民法第406條不當之違誤云云。惟查，楊素霞於前案第二審準備程序中亦陳稱：「楊金波是要請楊素霞解決楊金波、楊朝永『對合庫的兩筆債務』，及『楊朝永民間的債務』，所以才會將系爭土地以贈與方式移轉給楊素霞，在這種情況下，98年4月23日的不動產買賣協議書才正式生效。」（55號卷第109頁），再參以系爭買賣協議書之前後內容：「立協定書人楊素霞（以下簡稱甲方）、楊朝永（以下簡稱乙方），茲甲方承買乙方名下花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，權利範圍全○○○鄉○○路○○號（000建號）、○○路00號（000建號）、○○路00號（000建號）、○○路00號（未辦保存登記建物），計土地一筆、房屋4幢，雙方協定如下條款，俾供共同遵守。…一、上開土地、建物買賣總價金新台幣（以下同）2000萬元整。二、上開價款雙方協定優先清償乙方下列債務：1.原合作金庫貸款約1365萬元。2.卡債30萬元。3.民間借款375萬元。甲方同意於本書生效後3日內支付乙方新台幣60萬元，其代償後之餘款於產權登記甲方後3日內付清。…八、雙方之○楊金波所○○○鄉○○段○○○○號，權利範圍1/2，『雙方之○已同意贈與甲方，原合庫貸款本息由甲方負責清償』，乙方應協助甲方取得產權，雙方之○於產權移轉文件蓋妥印鑑章後，本書始生效力，乙方原向甲方借貸60萬元即轉換為本書價金。」（299號卷第51頁正反面）可知，楊素霞雖僅出資70萬元，作為楊金波及楊朝永清償對合作金庫約141萬元之抵押債務，然楊素霞尚須替楊朝永清償系爭買賣協議書第2條所約定之債務，並非楊朝永等4人所稱：楊金波殊無僅因楊素霞僅出資70萬元，即贈與與價值數倍之系爭土地。楊朝永等4人該部分主張，即難採認。
（4）楊朝永等4人主張原審僅擷取楊銀蒼於另案第一審言詞辯論程序之證詞：「楊金波沒有說這筆土地登記給被告，要拿回來這件事。」，即謂楊金波已將系爭土地贈與楊素霞，卻未審酌該次庭期筆錄中楊銀蒼亦證稱：「…當時有講到因為楊金波有跟被告拿錢，所以要把土地登記給被告。」而有違證據法則云云，固非無據。惟上開證詞縱不足以證明楊金波確實基於贈與之意思將系爭土地移轉予楊素霞，然亦無從以此推論楊金波與楊素霞間係基於讓與擔保之法律關係而移轉登記系爭土地。更何況本件除去上開證詞，亦無從推翻原判決就楊金波將系爭土地贈與楊素霞之認定。
（5）又楊朝永等4人再舉系爭土地既已贈與楊素霞，何以楊金波於99年3月3日仍以所有人之名義，將系爭土地出租予訴外人洪見益，並收取地租，更將租賃契約書正本交由楊朝永收執，且楊金波過世後，由楊朝永繼續向承租人收取地租，亦證系爭土地並非贈與楊素霞云云。惟按贈與契約屬諾成契約，雙方意思表示一致即生效力（最高法院103年度台上字第274號判決要旨參照），則楊素霞因贈與而取得系爭土地所有權後，仍使其○○楊金波出租系爭土地，並收取地租，仍無礙楊金波係以贈與之意思將系爭土地移轉登記予楊素霞之認定。何況系爭土地坐落於花蓮縣○○鄉，而楊素霞居住於新北市，基於管理使用收益系爭土地之便利性，及楊素霞對楊金波生前的孝養之心，將系爭土地委由楊金波出租並收取地租，亦難認有悖乎常情之處。
（6）至於楊朝永等4人稱楊金波之○○楊廖桃因年邁且中風，其子楊學記患有重度視障，而均無謀生能力，又楊朝永經濟狀況不佳，依照常理，當無可能因楊素霞僅出資70萬元以清償系爭土地對合作金庫之141萬元之抵押債權，即贈與價值數倍之系爭土地云云。然依系爭買賣協議書之約定由楊素霞代楊朝永清償對合作金庫與民間之債務，實際上應已超出系爭土地之價值，已如前述。再者，兩造均為楊金波之○○及○○，依照常情，楊金波於處分財產時，非僅考慮是否公平分配，仍會考量感情親疏程度，或其他因素，決定如何分配。更何況楊朝永等4人於本院審理時，亦未能提出其他事證證明楊金波與楊素霞間有交惡或重大偏見，縱有上開情狀，亦無法推論楊金波斷不可能將系爭土地贈與楊素霞。
（7）綜上，依據系爭贈與移轉契約書、土地登記第二類謄本、系爭買賣協議書，以及楊素霞於前案第二審之陳述，足證楊金波係以贈與之意思將系爭土地移轉登記予楊素霞，楊朝永等4人於本院仍一再主張楊金波係基於讓與擔保之法律關係將系爭土地所有權移轉登記予楊素霞，復未能提出其他相關證據以實其說，其主張難認有理由，應予駁回。
（三）備位聲明部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。則民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、105年度台上字第2317號判決要旨參照）。
2.經查：
（1）楊朝永等4人主張楊金波曾於98年4月間召開家族會議，並作成「將系爭土地分配予楊廖桃7分之2，其餘5人各取得7分之1」之協議云云，然翻遍本件及前案卷宗，均未見有相關證據證明確有上開之協議。
（2）又楊朝永等4人以沈長河於前案第一審103年7月11日言詞辯論所為之證言，主張有上開協議，且楊金波生前所有土地僅有系爭土地與000地號土地，而000地號土地係其生前與楊廖桃、楊學記、楊朝永居住處所，而沈長河上開所證言之土地自為系爭土地。然依據該日沈長河之證詞：「（楊金波在生前名下有哪些不動產？）不知道，他以前都沒有談，在97年時，他一直跟我講要分一分給兒女，而且要給太太二份…」、「（楊金波分產的事情是否有親身參與？）沒有，都是楊金波說要分，後來就又說都談好了。」、「（楊金波跟你講要分給小孩這件事，除了你與楊金波還有誰在場？）沒有，他有沒有跟其他人講我不知道。」、「（你說後來他說他分好了，是否知道為何會登記在楊素霞？）我不知道，他就跟我說分好了。」（299號卷第128頁反面、第129頁、第130頁反面），可知沈長河未實際參與楊朝永等4人所稱於98年4月間之家族會議，亦未曾參與過楊金波分配財產事宜，更不知悉楊金波生前名下有哪些不動產，其所言自難證明楊金波有於98年4月間曾召開家族會議，並就系爭土地之分配作成上開協議。
3.綜上，楊朝永等4人主張於98年4月間楊金波曾就系爭土地分配事宜召開家族會議，並作成分配協議，惟楊朝永等4人均未能舉證以證明有上開協議存在，從而該部分主張，亦非可採。
八、綜就上情，上訴人暨視同上訴人依讓與擔保及繼承之法律關係，先位請求楊素霞應於楊朝永給付70萬元，將系爭土地返還予兩造公同共有，及依98年4月之家族會議協議，備位請求楊素霞應於楊朝永給付70萬元，將花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分7分之1登記予楊廖桃、應有部分14分之1登記予楊學記、應有部分14分之1登記予楊素惠、應有部分14分之1登記予楊朝永等，均無理由，原審為上訴人暨視同上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍指摘原判決分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月29日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月29日
書記官徐文彬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之○○、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。