裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡字第36號刑事判決
裁判日期：民國98年08月17日
裁判案由：賭博
台灣桃園地方法院刑事簡易判決98年度簡字第36號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號上列被告因賭博案件，檢察官原聲請簡易判決處刑（95年度偵字第10020號），嗣經本院改適用通常程序復改為簡易判決處刑，茲判決如下：
主文甲○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案電子遊戲機「滿天星」貳拾陸台（含IC板貳拾陸片）、「雙魚座」拾陸台（含IC板拾陸片）、「8人座賓果行星」壹台（含IC板玖片）、賭資新台幣陸萬叁仟叁佰陸拾元、小筆記本叁本、7PK（即滿天星）檯表陸張、來賓外出簽名單叁張、賓果行星排行表叁張、大筆記本壹本、支出證明單肆張、分數計算表貳張、會員聯絡電話本叁本、會員名冊活頁夾壹本及筆記型電腦「型號ACER1690號」壹台均沒收。
事實
一、甲○○係址設桃園縣○○鎮○○○街○○○號之「長鴻電子遊戲場」此一特定多數人或不特定人得自由進出之公眾得出入之場所之負責人，並陸續支薪僱用 張鑑爕 、 古采樺 、 張鑑成 、 劉俐君 為該店之員工（張鑑爕等人均經判決有罪確定），詎渠等竟基於共同意圖營利聚眾賭博並恃賭博維生之犯意聯絡，利用店內擺設之電子遊戲機「滿天星」、「雙魚座」及「8人座賓果行星」等機台與來店之眾多賭客賭博財物。前述機台之賭法皆採開、洗分方式，新台幣（下同）1元可開
1分，賭客憑其開分所得之基分押注，若未押中，該次賭資即歸甲○○等人贏取，倘押中，則依機台所定之賠率累積積分，欲結束賭局時，賭客賭贏累積之積分可經向開、洗分員古采樺、劉俐君洗分後，依原比例兌回等值之現金。至張鑑爕、張鑑成2人則負責在上址門口過濾客人身分以區分為非員警之會員抑或已熟稔非會員之賭客。迨95年1月8日下午
4時15分，員警持本院核發之搜索票至上址「長鴻電子遊戲場」查緝而查獲該店有賭博之情事，當場並扣得電子遊戲機「滿天星」26台（含IC板26片）、「雙魚座」16台（含IC板16片）、「8人座賓果行星」1台（含IC板9片）、賭資63,360元及該店營業用之小筆記本3本、7PK（即滿天星）檯表6張、來賓外出簽名單3張、賓果行星排行表3張、大筆記本1本、支出證明單4張、分數計算表2張、會員聯絡電話3本、會員名冊活頁夾1本及筆記型電腦「型號ACER1690號」1台。
二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經本院改適用通常程序審理復改依簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦認無隱，核與證人 高國喜 、 巫漢源 、 楊竣雅 、 涂錦輝 於另案檢察官偵查時具結證稱該店機台累積之積分得經洗分後以1比1之比例兌回等值之現金等語相符，再者，「長鴻電子遊戲場」之負責人為甲○○， 古秀菊 、 張鑑燮 均為該店僱用之員工等情，則據古、張2人於本案或另案偵查時供明在卷，此外，復有如事實欄所載之物扣案可稽，綜此，是本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第
2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆
為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即將共同正犯限縮僅於「實行」階段始有其存在。
⑵修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上
。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
⑶刑法第267條之常業賭博罪則經刪除，僅依同法第266條
第1項前段之普通賭博罪論罪並採一罪一罰之原則。⑷經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較結果，
因皆須依想像競合犯從一重處斷，是以被告均應論處共同圖利聚眾賭博罪，則修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又
倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，惟依95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，然實質言之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律之更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如
前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
⑶修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處
斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條之意圖營利，聚眾賭博罪、修正前刑法第267條之常業賭博罪。就此，被告與該店員工張鑑爕、古采樺、張鑑成、劉俐君等人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。針對賭博部分，公訴人因漏未慮及被告為該遊戲場之負責人而藉此維生，指其僅構成刑法第
266條第1項前段之普通賭博罪，稍有未洽，起訴法條應予變更。次按，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。況刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決要旨參照）。被告所犯刑法第268條之罪既以「意圖營利」為其主觀之不法要素，再所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，是以在本質上核具有反覆實施之特性，又其自擔任該店負責人起至95年1月
8日為警查獲時止，均利用上址遊戲場以邀集眾多賭客前來聚賭，足徵被告自始即基於各反覆實施聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，其行為應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，當僅成立實質上一罪。又其係以一行為觸犯上開2罪，應依修正後刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以意圖營利，聚眾賭博罪處斷。再公訴人固衹就被告於94年5月間起至同年12月間止，此期間內之某1次賭博犯行起訴，惟其餘賭博之舉與已起訴且經本院論罪之該次，既有常業犯之實質上一罪關係，另圖利聚眾賭博部分則與常業賭博部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，皆為起訴效力所及，本院應併予審判。
四、本件檢察官原聲請簡易判決處刑，惟經本院認事證未明，遂改適用通常程序，嗣被告於本院審理時坦認犯行，復依現存證據已足認定其犯罪，乃依刑事訴訟法第449條第2項規定，再改依簡易判決處刑。又被告於本院審理時自白犯罪並表明願受有期徒刑3月之科處，檢察官且向本院為如斯之求刑，本院爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、犯行所生之危害及其犯後態度等情狀，認檢察官之求刑為適當，爰量處如主文所示之刑。次查，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，亦即係以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，經比較結果，修正後之規定顯非較有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知對被告所宣告之刑易科罰金之折算標準。又查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，本件被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於該條例第2條第1項第3款之規定，再者，被告係於97年12月26日始由本院發佈通緝，有通緝書在卷可按，非於減刑條例施行前即經通緝，核無同條例第5條不得減刑規定之適用，是以自應該條例之規定減其刑期二分之一，並仍就減得之刑再諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案電子遊戲機「滿天星」26台（含IC板26片）、「雙魚座」16台（含IC板拾陸片）、「8人座賓果行星」1台（含IC板9片）為當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定諭知沒收。另扣案之賭資新台幣63,360元、小筆記本3本、7PK（即滿天星）檯表6張、來賓外出簽名單3張、賓果行星排行表3張、大筆記本1本、支出證明單4張、分數計算表2張、會員聯絡電話本3本、會員名冊活頁夾1本及筆記型電腦「型號ACER1690號」1台，則均屬被告所有並分別為供其經營本件賭博性電玩店所用或所因此所得之物，爰各依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，宣告沒收。至扣案之大門遙控器1只及停車券51張，因無證據可憑認與被告之本件犯行有關且非違禁物，於法自不得諭知沒收，在此敘明。
六、應依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第451條之1第4項前段、第300條，修正後刑法第2條第1項前段、第55條，刑法第268條、第266條第2項，修正前刑法第28條、第267條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、本院既依被告所表明願受科刑及檢察官求刑之範圍而為判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告對本判決悉不得上訴。
中華民國98年8月17日
刑事第十一庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官楊美慧中華民國98年8月17日附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法修正前第267條以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金（罰金部分，已依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，貨幣單位變更為新台幣且金額提高為30倍）。