裁判字號：最高法院104年台非字第172號刑事判決
裁判日期：民國104年06月11日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一七二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 金祐民 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一０四年三月十三日第一審確定判決（一０四年度審交簡字第三一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０三年度偵字第一一００四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
金祐民駕駛動力交通工具，血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一百八十一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件被告金祐民於民國一０三年間，因公共危險案件，經台灣彰化地方法院以一０三年度交簡字第三九九號判決處有期徒刑二月確定，經傳拘不到，由台灣彰化地方法院檢察署於一０三年七月三十日發布通緝（下稱甲案）。嗣被告復於一０三年十二月十四日凌晨零時許，另因酒後騎乘機車為警查獲（下稱本案），經警移送該署接受檢察官訊問後，始於同年月十五日辦理甲案有期徒刑二月之易科罰金（有被告前案紀錄表可稽）。是被告於同年月十四日凌晨再犯本案時，甲案尚未執行完畢。依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查，本件被告前所犯甲案，雖經台灣彰化地方法院一０三年度交簡字第三九九號判決處有期徒刑二月確定，惟經傳拘不到，經台灣彰化地方法院檢察署發布通緝。嗣被告於一０三年十二月十四日凌晨零時許遭警查獲，再犯本件不能安全駕駛動力交通工具罪，經警移送該署檢察官訊問後，始於同年月十五日辦理甲案有期徒刑二月之易科罰金，有被告之刑案資料查註紀錄表可稽。是被告再犯本案時，甲案尚未執行完畢，即不構成累犯。原確定判決以被告所犯甲案，已於一０三年十二月十五日易科罰金執行完畢，而論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○四年六月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官呂永福法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月十八日
Ｅ附錄論罪科刑法條刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。