裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1314號刑事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
台灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1314號上訴人即被告丙○○選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師上訴人即被告甲○○
（另案於台灣新竹監獄執行中）選任辯護人 游鉦添 律師
李建宏 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃園地方法院九十六年度訴字第一二七一號，中華民國九十七年一月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品叁罪、共同販賣第一級毒品未遂及定執行刑部分均撤銷。
丙○○犯如附表壹之一、二、三所示叁罪，各處如附表壹之一、
二、三所示之刑。應執行有期徒刑貳拾壹年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元、壹仟元均與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；又未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴於民國九十五年九月五日共同販賣第一級毒品未遂部分，無罪。
甲○○犯如附表貳之一、二所示貳罪，各處如附表貳之一、二所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元、壹仟元均與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
甲○○被訴於民國九十五年九月四日共同販賣第一級毒品、及於民國九十五年九月五日共同販賣第一級毒品未遂部分，均無罪。
事實
一、丙○○於民國九十四年間，曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品及詐欺等案件，經法院判決應執行有期徒刑七月、十一月及三年確定，現在監接續執行中（本件不構成累犯）。甲○○則於八十八年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於九十三年三月十七日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，至九十三年十月二十七日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（本件構成累犯）。
二、丙○○、甲○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎丙○○基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於九十五年八月間，自不詳管道以不詳價格販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，在其位於桃園縣○○鄉○○○路三十八之三號四樓之五原住處（下稱 謝宅 ）並使用其所有之電子磅秤、包裝袋、分裝杓為工具，將販入之海洛因分袋包裝，且以其所有之MOTOROLA牌行動電話（搭配0000000000號SIM卡使用）、聲寶牌行動電話（搭配0000000000號SIM卡使用）二支（下稱系爭二支行動電話）作為與買主聯絡之工具，販賣海洛因牟利，計有：
㈠於九十五年八月二十五日下午三時許，以新台幣（下同）一
千元之價格，販賣海洛因一包（約０點一公克）予乙○○。甲○○則明知上情，仍基於幫助丙○○販賣海洛因牟利之犯意，負責出面在謝宅樓下將該包海洛因交付予乙○○。
㈡於九十五年八月二十六日下午三時許，以一千元之價格，販
賣海洛因一包（約０點一公克）予乙○○。甲○○亦明知上情，仍基於幫助丙○○販賣海洛因牟利之犯意，負責出面在謝宅樓下將該包海洛因交付予乙○○。
㈢於九十五年九月四日下午三時許，以一萬元之價格，販賣海
洛因一包（約一公克）予乙○○，並由丙○○於謝宅親自將該包海洛因交付予乙○○。
三、嗣經警於九十五年九月五日持搜索票搜索謝宅而查獲，並扣得尚未售出之海洛因二包（合計淨重六點０八公克，包裝袋二個總重二點０六公克），丙○○所有供販賣海洛因所用之系爭行動電話二支（含門號之SIM卡二張）、分裝袋六十個、電子磅秤一台、分裝杓五支（丙○○另犯幫助施用第二級毒品、轉讓禁藥及共同偽造公印文罪部分，已據其撤回第二審之上訴；甲○○另犯共同偽造公印文罪部分，未據提起第二審上訴，均已確定）。
四、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：
一、上訴人即被告丙○○之選任辯護人辯稱：乙○○於警詢時之供述係屬審判外之陳述，且乙○○於九十五年九月五日之警詢筆錄，係由警員 黃志宏 一人詢問製作，與刑事訴訟法第四十三條之一之規定有違，應無證據能力云云。上訴人即被告甲○○之選任辯護人則辯稱：乙○○、 吳文雄 、 陳銘宣 於警詢及偵查時所為之供述均屬被告以外之人於審判外之陳述，且警詢筆錄未經具結，復未經交互詰問，至偵訊筆錄亦未予被告反對詰問之機會，均應無證據能力云云。
二、經查：㈠按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原審同案被告即證人乙○○於警詢時就被告丙○○、甲○○（以下除各別稱呼姓名之情形外，均簡稱為被告二人）犯罪事實所為之陳述，與其於原審審理時之證述固有不符，然乙○○於警詢證述有關向丙○○購買海洛因之交易時間、地點、過程及甲○○代丙○○交付海洛因等情節，雖與彼在審判中陳述者並不一致，惟與彼於檢察官偵訊時經具結之證述情節則相符合。再參酌乙○○於原審九十六年七月六日準備期日經法官隔離訊問時，陳稱：彼借提過程中有和甲○○交談等語，惟經法官詢以「交談內容為何」時，乙○○沉默一、二分鐘，始答稱「沒有講什麼」，法官又詢以「若沒有講什麼為何遲疑那麼久才回答，是否甲○○告訴你本案要如何供述」時，乙○○復沉默許久，再答稱「甲○○沒有講什麼」；繼而又稱：彼和甲○○聊的內容是彼向丙○○拿海洛因的時候，彼拜託甲○○拿下來等語；然法官再次詢問「你剛剛跟甲○○聊的內容是這個嗎？」時，乙○○即沉默不語（見原審卷㈠第七二至七三頁）。可見乙○○之後於原審審理時證述各節，有受甲○○左右之虞；反觀乙○○先前於警詢之供述則未受甲○○之影響，且在未權衡利害下之自然陳述，其虛偽之可能性偏低，應認為具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力。
㈡另乙○○於九十五年九月五日二次接受警詢時，縱令台北縣
政府警察局蘆洲分局員警均未依刑事訴訟法第四十三條之一第二項規定，由行詢問以外之人制作詢問筆錄，然詢問時間為該日十四時二十分至十六時十五分之第一次筆錄並已註明係因該所警力不足而由員警黃志宏制作筆錄，且經乙○○同意在卷（見偵查卷第二四頁）；而詢問時間為二十時二十五分至二十時四十一分之第二次筆錄亦載有「上述筆錄因警方警力不足，全程由警力一名製作、紀錄詢問筆錄，特此敘明」等語（見偵查卷第三二頁），且該二次筆錄復有全程錄音，依刑事訴訟法第四十三條之一第二項但書規定，應認具有證據能力。
㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。查乙○○於九十五年十月三日、吳文雄於九十五年十二月八日、陳銘宣於九十五年十月十三日檢察官偵查時，分別以證人身分所為之供述（見偵查卷第一二三至一二六、二二０至二二一、一五四至一五五頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟均經具結在卷，與法定要件相符；且無證據證明檢察官於偵訊當時向乙○○、吳文雄、陳銘宣所取得之陳述，有未遵守法律規定或違法取供之情形，是依彼等陳述之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；況乙○○、吳文雄分別於原審及本院以證人身分具結，並經被告二人及其等之選任辯護人詰問在案（見原審卷㈡第二二至三０、一一六至一二０頁，本院卷第一六四至一六六頁），陳銘宣亦於本院審判期日到庭具結證述，被告二人及其等之選任辯護人並就陳銘宣之證言，均明確表達無意（見本院卷第一六三頁），洵無妨害被告二人防禦權行使之虞，故彼等於偵查中之陳述，仍應認為具有證據能力。
㈣另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第一五八條之三亦有明文。查甲○○、乙○○於九十五年九月六日於檢察官訊問時以證人之身分所為之證述及證人吳文雄於九十五年九月六日於檢察官訊問時所為之證述，因無證人結文附卷可憑，依前揭規定，應認各該證述均無證據能力。
㈤末按，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐
行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告二人均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、被告二人共同販賣海洛因部分（即事實二㈠、㈡部分）：㈠訊據丙○○固坦承於九十五年八月二十五、二十六日均有交
付海洛因給甲○○，請甲○○轉交給乙○○等情；甲○○亦就於上開期日交付海洛因予乙○○等情坦承不諱。然被告二人均否認有事實二㈠、㈡所載販賣海洛因犯行，丙○○辯稱：九十五年八月二十五日、二十六日交給乙○○之海洛因，都是伊跟乙○○一起合資購買者云云；甲○○則辯稱：伊沒有跟丙○○一起販賣海洛因，九十五年八月二十五日、二十六日二次均係受乙○○之託而將丙○○、乙○○合資購買之海洛因拿到謝宅樓下交給乙○○而已，伊並沒有經手任何金錢云云。
㈡惟查：
⒈證人乙○○於警詢時陳稱：彼約六、七年前（即民國八十八
年間），經由朋友介紹認識丙○○，開始向丙○○購買安非他命，後來約三、四年沒有聯繫，直到約九十二年七月時許才又開始聯絡，丙○○已經在販售海洛因了，彼就是從那時候開始向丙○○購買海洛因來施打。平時彼都是以手機（號碼0000000000─現因欠款停機中）撥打丙○○的手機（號碼0000000000、0000000000）聯絡購買海洛因，有時彼會直接上去謝宅拿取海洛因，大部分都是由綽號「浩全」之男子代為轉送，至於丙○○本人拿給彼的機會較少，甲○○就是代丙○○轉送海洛因予彼之綽號「浩全」之男子（見偵查卷第二六至二八頁）。於檢察官偵查時結證稱：彼從九十二年七月間開始，在桃園縣龜山鄉境內的林口文化路跟丙○○買，每次買的數量是一千元海洛因，是打到丙○○門號00000000
00、0000000000之手機接洽的；丙○○沒空時，甲○○會幫丙○○交貨；彼知道丙○○那邊會有海洛因可以買的原因是因為之前就知道，朋友介紹的；彼買毒品的平常交貨的方式是，直接爬上去四樓找丙○○，按門鈴，丙○○會打開，然後進到丙○○家，錢給丙○○，丙○○東西就給彼，有時候也會在那邊當場吸（見偵查卷第一二四至一二五頁）。核證人乙○○於警詢及偵查時，就彼係經由朋友介紹，向丙○○購買海洛因，通常交易方式係先以電話聯絡丙○○門號0000000000、0000000000行動電話向丙○○購買，如丙○○沒有空，甲○○會幫丙○○交貨，有時彼會直接前往謝宅直接購買海洛因等情節，所述完全一致。
⒉次查本案係員警依檢舉後向法院聲請搜索票，而於九十五年
九月五日至謝宅執行搜索，並於謝宅查獲海洛因二包（合計淨重六點０八公克，包裝袋二個總重二點０六公克），丙○○所有門號0000000000、0000000000行動電話二支（含門號
SIM卡二張）、分裝袋六十個、電子磅秤一台、分裝杓五支等物，有台北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場蒐證照片七張在卷可稽（見偵查卷第四八至五二、八三至八七頁）。而乙○○、吳文雄於九十五年九月五日中午，亦因乙○○帶同吳文雄欲前往謝宅購買海洛因，而同遭警方查獲等情，亦據證人吳文雄於原審證稱屬實（見原審卷㈡第一一八至一二０頁），足資佐證證人乙○○前揭於警詢及偵訊時證述彼係向丙○○購買海洛因之內容具相當之可信度。
⒊至於證人乙○○於原審九十六年九月二十日審理期日以證人
身分接受詰問時雖改稱：彼並非向丙○○購買海洛因，而係與丙○○共同出資由丙○○購買海洛因後，彼再向丙○○拿取云云（見原審卷㈡第二七至二八頁）；復於本院證稱：毒品係彼與丙○○共同買的云云（見本院卷第一六四頁）。然查：
⑴乙○○於偵查時原先證稱：九十二年彼就開始跟丙○○買海
洛因，有時候四、五日買一次，公家出的等語（見偵查卷第一二四頁），但經檢察官說明此部分證言與先前所陳不同，並告知偽證罪之相關規定後，則改稱係向丙○○購買海洛因，並敘明交易之情節。
⑵又觀諸乙○○於原審九十六年九月二十日審理期日先由辯護
人行主詰問時係證述：「（在九月五日被查獲以前，你最後一次到過丙○○的住處是何時？）九月四日」、「（你去那邊做什麼？）買東西。」「（向何人買東西？）丙○○。」；並於審判長補充訊問時證述：「（你前述你九月四日是到丙○○住處向丙○○「買東西」，是買什麼東西？）海洛因。」、「（你所謂向丙○○買與合資購買，兩者意義是否相同？）不同。」等語，足見乙○○確知「向丙○○購買」及「與丙○○合資購買」二者之意義不同。倘乙○○確係與丙○○合資購買海洛因，則彼於歷次警詢、偵訊及原審審理時自有相當之機會得以明確陳述與丙○○合資購買之情事，卻怠至檢察官於該次期日行反詰問直接訊以：「你有無與丙○○合買毒品？」，始供述：「有，二次。」，並於檢察官追問「為何於歷次偵訊時僅稱與吳文雄合買毒品，並沒有稱與丙○○合買過毒品？」時則又不語，則乙○○上揭態度顯與常情有違。
⑶另乙○○於本院審理期日，經辯護人為主詰問時證稱：彼與
丙○○共同買毒品時，是先拿錢給丙○○，再拿到毒品（見本院卷第一六四頁至第一六四頁背面）；並於檢察官反詰問時證稱：是由丙○○出面去買，丙○○向丙○○的朋友買，彼不知道丙○○的朋友是誰，彼沒有與丙○○一起去買過毒品，彼係打電話給丙○○，問丙○○有無地方買毒品，丙○○再打電話給彼，彼再過去拿毒品。如今日要拿毒品，隔天就拿錢給丙○○等語（見本院卷第一六四頁背面至第一六五頁）。非但與彼在警詢、偵訊時供證之情節迥異，亦為丙○○所否認（見本院卷第一六六頁背面）；矧參諸乙○○上開所陳與丙○○合買毒品之交易方式繁複，雙方須為數次接洽，而乙○○復為交付金錢及取得毒品來往奔波，顯悖於施毒者通常係急於購毒施用之常情，顯見乙○○所為與丙○○共同購買云云，無非圖免被告二人遭受販毒重典刑責所為迴護之詞，不足憑為有利被告二人之認定。
⒋至於丙○○所辯其係與乙○○合資購買海洛因云云，查丙○
○於原審時陳稱：伊出面買毒品之前，乙○○先到伊家裡把錢拿給伊，乙○○先出去，等伊拿到東西以後再打電話給乙○○云云（見原審卷㈢第四六頁）；然於本院則改稱：合資購買時，伊賣毒品的朋友會來伊家，乙○○也會在旁邊，乙○○也知道賣毒品的朋友名字，只是沒有與賣毒品的朋友說話云云（見本院卷第一六六頁背面）。關於其與乙○○如何合資購毒之交易方式，丙○○所陳顯然前後矛盾；且核與乙○○於本院為迴護被告二人而云之合資購買方式明顯有異，是丙○○所辯云云，不足採信。
⒌又甲○○對於九十五年八月二十五日、二十六日曾交付海洛
因予乙○○等情已坦承不諱，雖其辯稱：係受乙○○之託，將乙○○與丙○○合資購買之海洛因交予乙○○云云。惟查：
⑴丙○○非與乙○○合資購買海洛因等情，已如前述，是甲○○上開辯解顯係卸責之詞，洵非可採。
⑵證人乙○○於警詢時已陳稱：甲○○就是代丙○○轉交彼向
丙○○所購買之海洛因之綽號「浩全」之男子（見偵查卷第二八頁）；甲○○於本院亦自承：其沒有外號，直接叫「浩全」等語（見本院卷第一０九頁），堪認甲○○即為將海洛因交付予乙○○之人無誤。又丙○○於原審陳稱：伊於九十五年八月二十五、二十六日均有交付海洛因給甲○○，請甲○○轉交給乙○○，因為當時甲○○剛好在伊家，甲○○要離開的時候，乙○○正好打電話來，伊請甲○○順便帶下去給乙○○等情（見原審卷㈢第四六頁）。則甲○○應係以幫助丙○○販賣海洛因之意思，應丙○○之要求，在謝宅樓下，將海洛因交付予乙○○，始符實情。甲○○以其是受乙○○委託，拜託其向丙○○拿海洛因給乙○○云云置辯，顯非實在。
⑶按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否
犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物或收取貨款之販賣要件行為，均應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度台上字第五六四七號判決同此意旨）。準此，甲○○雖係以幫助丙○○販賣第一級毒品之意思參與犯罪，然甲○○既負責交付毒品予乙○○之行為，揆諸前揭規定，實屬已從事販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為無疑，至甲○○雖未收取價金，亦無礙於共同販賣第一級毒品罪之成立。
二、丙○○販賣海洛因部分（即事實二㈢部分）：㈠訊據丙○○雖不否認有於事實二㈢所載時地，將約一公克之
海洛因交予乙○○，惟仍以其係與乙○○合資購買云云置辯。
㈡惟查證人乙○○於警詢時陳稱：彼最後一次向丙○○購買海
因是在九十五年九月四日下午約三時許，在謝宅向丙○○購得海洛因一萬元，數量約一公克（見偵查卷第二六頁）；復於原審證稱：九十五年九月四日彼是要去找丙○○，到達的時間是下午二、三點，彼到謝宅是向丙○○買東西，是要買海洛因等語明確（見原審卷㈡第二四、二八頁）。至乙○○嗣於原審及本院所為與丙○○合資購買之詞，及丙○○合資購買說，如何不足採信，業如前述，茲援引上開理由貳一之㈡⒊⒋之論述。
三、按販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之；再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。又參酌第一級毒品取得不易，且其交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，丙○○販賣之次數非單一，且由員警於九十五年九月五日持搜索票搜索謝宅，計扣得海洛因二包｛合計淨重六點０八公克，包裝袋二個總重二點０六公克，此部分有法務部調查局九十五年十月二十二日調科壹字第0952302693
0號鑑定通知書一紙在卷可考（見偵查卷第一六七頁）｝，丙○○所有供販賣海洛因所用之系爭行動電話二支（含門號之SIM卡二張）、分裝袋六十個、電子磅秤一台、分裝杓五支等物品之情形判斷，丙○○當有營利販賣之意圖，至為灼然。
四、綜上所述，被告二人有事實二㈠、㈡部分之二次共同販賣海洛因，且各次販賣所得分別為一千元；丙○○則單獨有事實二㈢部分之販賣海洛因，且該次販賣所得為一萬元等犯行，事證明確，各該犯行均堪予認定，皆應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按海洛因係業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款列為
第一級毒品，禁止非法持有、販賣。是核丙○○就事實二㈠、㈡、㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；甲○○就事實二㈠、㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。甲○○就事實二㈠、㈡所為犯行，雖係雖基於幫助丙○○販賣第一級毒品之犯意所為，但所從事交付第一級毒品之行為，屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，應與丙○○論以共同正犯（最高法院三十年上字第一七八一號判例參照）。又被告二人持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡甲○○前於八十八年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於九十三年三月十七日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，至九十三年十月二十七日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論，有本院被告全國前案記錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品二罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。惟甲○○所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘得併科罰金部分，加重其刑。又甲○○參與販賣第一級毒品行為，固有不該，然其係以幫助丙○○販賣之意而代為交付海洛因，每次僅約０點一公克，所參與情節尚屬輕微，倘論處本罪最低法定本刑「無期徒刑」，尚嫌過重，屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰就其所犯二罪，均依刑法第五十九條規定減輕其刑。前述刑之加重及減輕，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。
㈢至於丙○○販賣第一級毒品行為牟利，固無足取，然其販賣
之海洛因數量合計僅約一點零二公克，數量尚微，被查獲之海洛因總量亦不多，足見其犯罪情節與大盤毒梟販賣數量動輒數公斤之情形不同，倘處以最低法定本刑「無期徒刑」與其犯罪情節相較，實屬情輕法重。本院審酌再三，認丙○○犯罪亦堪予憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，爰就其所犯三罪，均適用刑法第五十九條規定酌減其刑。
㈣丙○○所犯販賣第一級毒品三罪；甲○○販賣第一級毒品二罪，均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈤原審就事實二部分，對被告二人據以論科，固非無見，惟查
：①甲○○係基於幫助之犯意而參與事實二㈠、㈡犯行，因其參與犯罪構成要件之行為，始與丙○○論以共同正犯。原判決認定甲○○自始即與丙○○具有共同販賣第一級毒品牟利之犯意聯絡而參與事實二㈠、㈡之犯行，所為認定尚欠允洽。②甲○○並未參與事實二㈢部分之犯行（理由詳如後述），原判決認其就該部分亦屬共犯，認定事實自有違誤。③扣案系爭二支行動電話內搭配使用之門號0000000000、0000000000號SIM卡各一張，均係丙○○所有，且為丙○○販賣第一級毒品時與乙○○聯繫所使用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決漏未宣告沒收，亦有未合。④毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年台上字第六四八二號判決參照），原審就被告二人關於事實二㈠、㈡之共同販賣海洛因所得財物部分重複為沒收及以財產抵償之宣告，亦有可議。丙○○仍執前詞否認事實二之三件犯罪，甲○○否認事實二㈠、㈡之犯罪，固均無理由；惟甲○○否認事實二㈢部分之犯罪，則為有理由，且原判決就事實二部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。至於原判決所定應執行之刑，亦因該部分撤銷改判之故，而失所附麗，應併予撤銷。
㈥爰分別審酌丙○○、甲○○均正值青壯之年，不思努力進取
，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，而為販賣毒品之犯行，然被告二人販賣之海洛因，數量不多，惟其等犯後均飾詞圖免，態度不佳，復衡以被告二人之素行、各別犯行之犯罪動機、手段、智識程度、對社會及他人所造成之損害及其等素行、犯罪態度等一切情狀，分別就所犯之罪，分別量處如主文所示之刑（丙○○部分如附表壹所示，甲○○部分如附表貳所示），並分別定其等應執行之刑如主文所示。
㈦扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重六點０八公克），
均係屬於第一級毒品，有法務部調查局九十五年十月二十二日調科壹字第09523026930號鑑定通知書一紙在卷可考（見偵查卷第一六七頁）；而用以包裝上開海洛因之包裝袋二個（總重二點０六公克），以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此有法務部調查局九十三年十一月十六日調科壹字第09362396550號函示意旨：
「本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形。」可參，是扣案之第一級毒品海洛因二包及其包裝袋二個，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。
㈧扣案系爭二支行動電話，及門號0000000000、0000000000之
SIM卡二張｛按遠傳電信行動電話業務契約第十八條之約定：本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由用戶自行管理使用，故SIM卡於申辦手續完成時即為申辦人所有，此有遠傳電信股份有限公司九十七年四月十日遠傳（企管）字第09710300937號函文說明在卷可稽；另按因電信技術之故，出租門號時即檢附USIM卡，供消費者置入手機中管理、使用，且該卡片無須繳回公司，是USIM卡之所有權，容屬消費者所有，此亦有威寶電信股份有限公司民國九十七年三月十七日威（客）字第000000-00號函附卷可查｝，均為丙○○所有，業據丙○○於原審供陳在卷（見原審卷㈢第二七頁），亦為丙○○供本件販賣第一級毒品時與乙○○聯繫時所用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
㈨扣案之分裝袋六十個、電子磅秤一台、分裝杓五支，均係丙
○○所有，業據丙○○於原審供述在卷（見原審卷㈢第二七頁），雖丙○○辯稱：上開物品均係供伊施用毒品之用云云。然查，扣案之分裝袋達六十個、分裝杓亦有五支，再參諸同時扣得電子磅秤，足見各該物品非僅供個人施用毒品之用，而係供秤量、分裝所販賣之第一級毒品所用之物，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。
㈩丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品二次，每次販賣所得為
一千元，丙○○單獨販賣第一級毒品所得一萬元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，分別以其等財產抵償之（其中丙○○、甲○○共同販賣所得部分應為連帶沒收、抵償）。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：㈠甲○○關於事實二㈢部分，與丙○○有犯意之聯絡及行為之
分擔，因認甲○○就該部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡甲○○與丙○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，
於九十五年九月五日中午十二時餘許，乙○○帶同吳文雄前至謝宅樓下，由乙○○以吳文雄持用之門號0000000000行動電話撥打至丙○○持用之門號0000000000、0000000000行動電話予丙○○，準備以一千元之價格購買海洛因，而於同日中午十二時三十分許，為警查獲而未遂，因認甲○○、丙○○就該部分共同涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年度台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、關於上開公訴意旨㈠部分（即事實二㈢部分），經查：㈠甲○○堅詞否認有參與該部分犯行，辯稱：當時伊有至謝宅
，乙○○比伊晚到謝宅，乙○○是自己上來找丙○○，乙○○和丙○○在講話，伊在看電視，後來伊就先走了等語。
㈡查檢察官於犯罪事實之論述過程中，並未提及甲○○有何實
際參與九十五年九月四日販賣海洛因之行為，是甲○○究竟如何就該部分犯行與丙○○有犯意聯絡及行為分擔？已不無可疑。
㈢且查證人乙○○於警詢時供稱：彼最後一次向丙○○購買海
洛因是在九十五年九月四日下午三時許，在謝宅以一萬元購買約一公克海洛因（見偵查卷第一八三頁）；復於原審證稱，九月四日彼是去找丙○○，彼到達時間是下午二、三點，到謝宅是向丙○○買東西，彼當天有到四樓，有看到甲○○，當時是丙○○把東西拿給彼，彼並沒有拿錢給甲○○等語（見原審卷㈡第二四至二五、二八頁）。觀諸乙○○上開供述內容，九十五年九月四日乙○○赴謝宅係與丙○○直接進行交易，甲○○於此次海洛因之買賣，並無任何涉入。是以，尚無積極事證可認甲○○就事實二㈢部分犯行，有與丙○○就該部分有何販賣第一級毒品之犯意聯絡或行為分擔，甲○○被訴該部分犯罪尚屬不能證明。
四、關於上開公訴意旨㈡部分（即販賣第一級毒品未遂部分），經查：
㈠訊據被告二人均堅詞否認此部分犯行，丙○○辯稱：九十五
年九月五日中午十二時許，其已遭警方在現場掌控中，如何能與乙○○達成販賣毒品之合意，況且當時乙○○所撥打之丙○○手機，係由警員所接聽等語；甲○○辯稱：九十五年九月五日上午十一時三十五分許已為警查獲，殊無可能再於同日中午十二時許，起意販賣第一級毒品並為著手販賣之行為等語。
㈡查證人乙○○於警詢時陳稱：九十五年九月五日下午一時左
右（實際時間為中午十二點多），彼是與吳文雄二人前往丙○○家中，要去向丙○○購買海洛因（見偵查卷第一八一頁）；證人吳文雄於原審證稱：九十五年九月五日，伊有與乙○○聯絡，請乙○○幫伊購買毒品，乙○○有允諾幫伊買海洛因，後來乙○○開車來載伊，當時沒有交付毒品給伊，伊在乙○○的車上時，乙○○說要去找乙○○的朋友，伊想應該是要去買毒品（見原審卷㈡第一一九至一二０頁）。是以，九十五年九月五日下午，乙○○帶同吳文雄前往謝宅目的為向丙○○購買海洛因，固可認定無疑。
㈢然本件所應審酌者，為被告二人是否已著手於販賣第一級毒品之構成要件行為：
⒈查證人乙○○於偵訊時證稱：九月五日那天有先用電話跟丙
○○聯絡，彼只打電話跟丙○○說「我是 阿宗 」，丙○○就怪怪的，說不認識彼等語明確（見偵查卷第一二五至一二六頁）；復於原審就聯絡丙○○及遭警查獲之過程詳細描述稱：在警察抓彼之前，彼有先用吳文雄的電話打電話聯繫丙○○或是甲○○，彼聽聲音是丙○○接的電話，彼在電話裡向丙○○說要向丙○○拿毒品，對方說不認識彼，之後彼就掛電話（見原審卷㈡第二三頁）。
⒉另參諸當時於現場執行搜索之員警陳銘宣於偵查時證稱：九
十五年九月五日當天是乙○○使用吳文雄的手機打電話給丙○○，說要購買海洛因，當時是警方控制好現場，丙○○電話響起，伊一位同事在旁邊聽，還不知道對方是誰，丙○○講什麼伊沒印象，伊當時在旁邊執行其他搜索，後來吳文雄和乙○○就上來，離打電話有過一段時間，隔多久伊忘記了，吳文雄和乙○○上來的時候，伊就問說剛才是誰打的，吳文雄也說是吳文雄手機打的，警方當場也比對手機紀錄，乙○○就說是乙○○借吳文雄的手機打給丙○○，因為吳文雄也不認識丙○○，而且乙○○的手機也被停話，吳文雄和乙○○也當場坦承一千元是要來買一個注射針筒的量等語（見偵查卷第一五五頁）。
⒊再查員警於九十五年九月五日持搜索票前往謝宅執行搜索之
時間為該日上午十一時起至上午十一時三十五分止，有台北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄一紙在卷可查（見偵查卷第四八頁）；且丙○○所持用之門號0000000000、0000000000行動電話確於九十五年九月五日中午十二時十一分四十二秒、同日中午十二時十八分五十七秒，分別與吳文雄持用之門號0000000000行動電話分別有通話十九秒、二十八秒之紀錄，有電話通聯調閱查詢單在卷可稽（見偵查卷第二三九、一八六頁）。
⒋綜上可見，乙○○於九十五年九月五日打電話要約購買海洛
因時，丙○○已在謝宅被查獲，應可認定無誤；縱或丙○○有接聽乙○○之來電，亦無從著手與乙○○就毒品之買賣為若何之合意；何況觀諸乙○○所陳，丙○○於電話中僅稱其不認識乙○○，並未提及買賣海洛因之價格、數量等情，則丙○○顯然並未著手於販賣海洛因甚明。
⒌另查檢察官於犯罪事實之論述過程中，並未提及甲○○有著
手於此部分之犯行，或與丙○○就此部分有任何之犯意聯絡及行為分擔。而證人乙○○於本院證稱：九十五年九月五日彼以吳文雄的電話打電話給丙○○的原因是要找丙○○，看丙○○有無海洛因（見本院卷第一六五頁背面至第一六六頁），核與甲○○無涉。且查乙○○就彼於九十五年九月五日為購買海洛因而聯絡丙○○之過程中，歷次陳述均未曾提及甲○○。另於原審證稱：彼被查獲以後被帶到四樓謝宅，到四樓時，甲○○、丙○○已經被警察抓了等語（見原審卷㈡第二三至二四頁）。經核與甲○○於偵查時供稱：員警持搜索票進入謝宅，謝宅有伊、丙○○、丙○○老婆和女兒，後來還有乙○○，一個男的還有一個女的，伊不知道是誰，當時伊被制服了，所以後來的情形伊不清楚等語（見偵查卷第一六三頁）相符。則乙○○既未就此次交易與甲○○為任何聯繫，且查無其他積極事證可認甲○○就此部分有何著手於販賣第一級毒品之犯行，該部分犯罪亦屬不能證明。
五、此外，復查無其他積極事證足以證明甲○○有上開公訴意旨㈠所指犯行，亦無其他積極事證足以證明被告二人有上開公訴意旨㈡所指犯行；從而，丙○○、甲○○各該部分犯罪均屬不能證明。原審未詳加調查，細心勾稽，遽認甲○○就上開公訴意旨㈠部分另犯共同販賣第一級毒品罪，又丙○○、甲○○就上開公訴意旨㈡部分另犯共同販賣第一級毒品未遂罪，並均予論罪科刑，應有未洽。丙○○、甲○○否認各該部分犯罪，執以上訴，均為有理由，應由本院將原判決各該部分予以撤銷，改為丙○○、甲○○就各該部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國97年7月22日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官鄧振球法官林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國97年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表壹、丙○○部分：
一、事實二㈠部分：丙○○犯共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新台幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
二、事實二㈡部分：丙○○犯共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新台幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
三、事實二㈢部分：丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新台幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
附表貳、甲○○部分：
一、事實二㈠部分：甲○○犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新台幣壹仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
二、事實二㈡部分：甲○○犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重陸點零捌公克，及包裝袋貳個總重貳點零陸公克）沒收銷燬；MOTOROLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、聲寶牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋陸拾個、電子磅秤壹台、分裝杓伍支均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之新台幣壹仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。