裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2692號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：家暴傷害致死
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2692號上訴人即被告張○龍選任辯護人 葉鞠萱 律師(扶助律師)上列上訴人因家暴傷害致死案件，不服臺灣基隆地方法院100年度訴字第919號，中華民國101年8月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5090號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張○龍成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪，累犯，處有期徒刑玖年。
事實
一、張○龍為成年人（真實姓名年籍詳卷，以下同），前因施用第二級毒品罪，於民國96年1月29日經臺灣基隆地方法院以
96年度基簡字第46號判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（以下同）1000元折算1日確定；又犯竊盜等共8罪，於96年3月9日經臺灣基隆地方法院以95年度易字第565號判決應執行有期徒刑2年8月確定。前開案件嗣於96年7月26日經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第663號裁定減刑並定其應執行有期徒刑1年6月，97年6月14日縮刑期滿執行完畢。緣張○龍與其長子張○傑（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，以下同）、次子羅○○（000年0月0日生，係未滿12歲之兒童，從母姓，真實姓名年籍詳卷，以下同）、配偶羅○鳳（真實姓名年籍詳卷，以下同）及羅○鳳父母等人居住於基隆市○○區○○路○之○號，是張○龍與羅○○具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。100年7月2日中午1時許，羅○鳳因外出，而將羅○○交由張○龍獨自照顧，同日晚上10時許，張○龍因羅○○哭鬧不止，雖於客觀上得以預見出生甫滿1月之嬰兒，身體發育尚未健全，頭部亦極為脆弱，難堪重擊，倘對其施以暴力行為，極可能導致頭部受創死亡之結果，惟其當時急欲阻止羅○○哭鬧，而於主觀上未有此一死亡結果預見之情形下，基於普通傷害故意，以不詳方式之暴力手段傷害羅○○，致其受有鼻頭出血、右前方頭部及左眼瘀青、腹部瘀青、頭部外傷前額皮下組織出血、硬腦膜上、下腔出血併蜘蛛網膜下腔出血、局部腦髓深層出血等傷害，旋因羅○○臉色蒼白、鼻孔流血且無反應，張○龍見狀警覺情形有異，即奔出房間告知在客廳休息之羅○煜（羅○鳳之父，真實姓名年籍詳卷，以下同），羅○煜隨即央人電召救護車送至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診救治，延至100年7月13日下午5時38分許，羅○○仍因頭部外傷致顱內出血致缺氧性腦病變腦炎，造成中樞神經休克死亡。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。醫師執行醫療業務時，依醫師法第12條之規定，應製作病歷，此乃醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，亦屬上開規定之證明文書。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人 蕭相如 於偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況；病歷資料及診斷證明書則係醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書及依該病歷轉錄之證明文書；法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書為鑑定報告性質，鑑定人蕭相如於原審以鑑定人身分具結所為供述，核屬鑑定性質；以上均具有證據能力。其餘被告以外之人於審判外之陳述（除羅○煜警詢供述外），均經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力無意見，同意作為證據使用（見本院101年10月16日準備程序筆錄），且迄本件言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認為適當，均具證據能力。另關於羅○煜警詢供述部分，未經引為認定犯罪事實之證據，故不就其證據能力部分，另為論述，合先敘明。
二、訊據被告張○龍就其於前開時、地，獨自照顧幼子羅○○期間，發生羅○○受有上述傷害，並經送醫不治之事實，亦均供承不諱，惟矢口否認有何傷害故意，辯稱其照顧羅○○期間，因羅○○突然抽搐抖動，致從被告大腿高度落下，被告僅屬過失云云。
三、經查：㈠被告本與配偶羅○鳳、長子張○傑、次子羅○○及羅○鳳
父母等人，同住於基隆市○○區○○路○之○號，100年7月2日晚上10時5分許，被告獨自照顧羅○○期間，發生羅○○受有鼻頭出血、右前方頭部及左眼瘀青、腹部瘀青、頭部外傷前額皮下組織出血、硬腦膜上、下腔出血併蜘蛛網膜下腔出血、局部腦髓深層出血等傷害之情形，嗣因被告發現羅○○之臉色蒼白、鼻孔流血且無反應，驚覺有異，即告知在客廳睡覺之羅○煜（羅○○外祖父），並由羅○煜央人撥打119電話請求救護，基隆市消防局暖暖分隊人員獲報後，旋於同日晚上10時11分許，抵達其所在之基隆市○○區○○路○之○號進行救護，並於同日晚上約10時20分左右，將羅○○送抵長庚醫院急診，經救治至同年月13日下午5時38分許，羅○○仍因頭部外傷致顱內出血致缺氧性腦病變腦炎，最後因中樞神經休克死亡之事實，業據被告供承不諱，核與鑑定證人蕭相如（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5090號偵查卷─以下稱偵查卷，第76、77頁，原審卷第114頁）、羅○煜（見臺灣基隆地方法院檢察署100年度相字第220號相驗卷─以下稱相驗卷，第74、76頁；原審卷第64至68頁）、羅○鳳（見原審卷第70、71頁）指證情節相符。並有長庚醫院病歷資料（見偵查卷第21至45頁、相驗卷第27至51頁）、臺灣基隆地方法院檢察署相驗屍體證明書（見偵查卷第84頁）、基隆市警察局第三分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（見相驗卷，第4頁）、被告戶口名簿（見相驗卷第11頁）、相驗筆錄（見相驗卷第12頁）、臺灣基隆地方法院檢察署檢驗報告書（見相驗卷第17至22頁）、法務部法醫研究所解剖報告書（見相驗卷第57至60頁）及(100)醫鑑字第1001102355號鑑定報告書（見相驗卷第61至69頁）、羅○○傷勢照片（見偵查卷第54頁）在卷可憑。足認被告此部分自白與事實相符，堪予採信。
㈡羅○○為000年0月0日生，有戶口名簿之記載可憑（見相
驗卷第11頁），其於本件事發時甫行滿月，全無自主行動能力，更無自行導致上述傷害之可能甚明。而羅○○在10
0年7月2日下午由被告獨自照顧前，身上除留有之前因羅○鳳為其剃髮時，不慎造成之後腦瘀傷外，並無其他受傷情形，亦經證人羅○鳳證稱：「後腦瘀傷是我幫羅○○剃頭的時候弄傷的，至於鼻頭、腹部的傷勢，我不清楚如何受傷的…」、「（眼睛上方的瘀傷）救護車還沒來的時候，我就看到這個瘀傷了，至於如何而來我也不清楚…但是我知道我當天下午1時許，羅○○只有頭上有我剃頭弄傷他傷口，臉上、腹部都沒有傷」、「（100年7月1日前一天）我幫羅○○洗澡時，腹部並沒有傷及瘀青」、「（問：是否出門前交給被告照顧羅○○時，羅○○都好好的，身上沒有傷？）是」等語在卷（見原審卷第70、71頁），是以羅○○所受前開傷害，顯係於被告獨自照顧期間所造成。又羅○○因前開傷害中之頭部外傷致顱內出血致缺氧性腦病變腦炎，最後因中樞神經休克死亡，亦經法務部法醫研究所鑑定在案，有該所鑑定報告書附卷可稽（見相驗卷第61至69頁），故其死亡結果與上述傷害間具有相當因果關係亦明。
㈢被告雖否認故意對羅○○施以暴力行為，辯稱其在同日晚
上10時，餵食羅○○時，羅○○突然嚇一大跳，即自被告大腿高度滾落地面，並發出幾聲哭聲，經被告將之抱起，置於床上未久，即發現羅○○都沒有聲音，也沒有反應，遂至客廳通知羅○煜撥打電話求救；嗣並就羅○○掉落地面之原因，改稱是因為羅○○好像受到驚嚇，被告因此也嚇一跳，才會讓羅○○自其大腿處滾落地面云云。然羅○○為甫行滿月之男嬰，能否有被告所述在其懷抱過程中，「嚇一大跳」致掉落地面之力道，實屬無疑；且羅○○之體重僅約3公斤（見偵查卷第21頁），縱如被告所辯，不慎自其大腿高度滾落地面（見相驗卷第13頁背面），亦不致造成如此多處瘀傷、出血情形。此並具鑑定證人蕭相如（於長庚醫院擔任小兒科醫師9年，並為羅○○入院時之急診醫師）結稱：單純嬰幼墜落時，不會產生如羅○○般明顯之傷痕，且自6、70公分之高度掉落，即使正面著地，也不致於造成前述傷情及蜘蛛網膜下腔出血之結果；又小孩腦部並不容易出血，以顱內出血而言，是遭受比劇烈搖晃更為嚴重之傷害才可能產生，羅○○應是受有其他外力傷害而造成顱內出血等語綦詳（見原審卷第114至117頁），並有其所提出「NelsonTextbookofPediatrics,17thedition」節錄之「造成腦損傷和骨折所需力道的資料來源；在有目擊者的情況下從醫院病床，上下舖，窗戶，和校園摔落的資料」記載幼兒由6英尺（呎）（即182.8
8公分）高摔落很少導致腦震盪，硬膜下出血，或撕裂傷；由10英尺（呎）（即304.8公分）高摔落沒有死亡或嚴重腦損傷等文獻資料在卷可憑（見偵查卷第92至95頁）。
因認被告辯稱是因羅○○抽搐而不慎自其大腿掉落地上，造成前開結果云云，顯與事證有違，不足採信。至於被告辯護人雖另為被告提出可能是不慎搖晃過度造成羅○○前開傷害，並經被告供稱有將羅○○抱在手中搖晃，希望其不再哭鬧，前後搖晃約1分鐘，惟羅○○仍持續哭鬧云云（見原審卷第25頁）。然按「一般法醫學經驗法則而言，嬰兒搖晃症（ShakenBabySyndrome）主要為非外力，即無外力碰撞（non-traumatic）為主，故已更名為非外傷性腦損傷嬰兒死亡。可確認死者羅○○併有頭部外傷前額皮下組織出血，故應為外傷性顱內（鈍創性）出血包括硬腦膜上、下腔出血，蜘蛛網膜下腔出血。死者羅○○死亡原因非為嬰兒搖晃症」，有法務部法醫研究所於100年5月17日法醫理字第1010001591號函可憑（見原審卷第88頁），核與鑑定人蕭相如所述相符，訊之被告辯護人復陳稱此部分主張是因被告供稱羅○○掉落之前，有抖動情形，故基於辯護立場提出相關答辯，實則被告並未為此過度搖晃之表示等語（見本院卷第38頁背面、第51頁背面）。故本件亦可排除被告不慎搖晃過度造成羅○○死亡結果之可能。從而，本件雖無證人目擊具體過程，亦無相關施暴器物可供認定，然以全無自主行動能力之羅○○，在由被告獨自照顧之近9小時間，受有前開並非單純搖晃或被告所辯不慎在其懷抱中，自大腿高度掉落地面所可能產生之外力傷害，已足證其傷情係由被告之暴力行為所造成。又被告身為成年男子，卻對毫無閃躲自救能力之羅○○施以暴力，致羅○○受有前述多處瘀傷及顱內出血等傷害，行為時顯有傷害之故意甚明，被告空言否認傷害犯意，辯稱僅屬過失行為云云，亦不足採。另檢察官論告書雖質疑被告可能具有不確定之殺人故意，然被告既否認有何犯罪故意在卷，而羅○○雖受有鼻頭出血、右前方頭部及左眼瘀青、腹部瘀青、頭部外傷前額皮下組織出血、硬腦膜上、下腔出血及蜘蛛網膜下腔出血等傷害，惟關於其外傷性顱內（鈍創性）出血（包括硬腦膜上、下腔出血，蜘蛛網膜下腔出血）部分，並非外觀明顯可見之出血結果，佐以被告在發現羅○○臉色蒼白、鼻孔流血且無反應時，亦慌忙向在客廳之羅○煜求助，由羅○煜迅即央人撥打一一九電話，請求緊急救護，已詳前述，是以被告前開求助反應，及現場並無其他跡證足以認定被告有何致死故意等情形觀之，亦難僅據羅○○顱內出血及失去反應等情，推論被告行為時，就羅○○之死亡結果已有主觀上之預見。易言之，本件尚不足以認定被告有何殺人犯意（故意及不確定故意），併此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告辯護人雖一度提出被告有「辨別事理之能力恐低於一般人」之抗辯，惟本院斟酌被告見羅○○情形有異時，即知對外求助，且自警詢、偵查、原審以致本院審判程序中，均能針對當日是否對羅○○施以暴力毆打一節，為相類之具體答辯，未見有何思緒缺損、言談乖離現實之異常反應；訊之與被告共同生活之羅○鳳、羅○煜亦未指證被告有何精神障礙或心智缺陷狀態，實無從認定被告於本件行為時，有何精神耗弱、心神喪失，致影響其辨識、控制能力之情形。此外，被告辯護人亦先於本院準備程序中 陳明 就此部分並無證據調查之聲請（見本院卷第38頁背面），復於審理期間經詢以是否尚有證據請求調查時，表示已無證據調查之聲請在卷（見本院卷第51頁背面），因認此部分確無再為調查之必要，併此敘明。
四、按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件；刑法第277條第2項前段之傷害致死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條規定，以行為人能預見其重傷害結果之發生而不預見為要件，此所謂「能預見」係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同，倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（最高法院90年度台上字第6092號判決意旨參照）。又被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100年11月30日將名稱修正公布為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前第70條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，於修正後移至第112條第1項前段，其內容要件並未修正，僅移列條次，自無關有利或不利於行為人，並無比較新舊法之問題，併此敘明。是被告基於普通傷害之故意，在客觀上得以預見死亡結果，然其主觀上並無此一預見之情形下，對羅○○施以暴力行為，所為係犯刑法第277條第2項前段之傷害致死罪。再被告為未成年之羅○○之直系血親尊親屬，業據其供明在卷，並有戶口名簿之記載可憑，是為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告就前揭傷害致死犯行部分，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，因此被告此部分犯行仍應依刑法規定之條文予以論罪科刑。又被告為00年0月0日生，其行為時為已滿20歲之成年人，羅○○係000年0月0日生，當時為未滿12歲之兒童， 有渠 等戶口名簿年籍資料之記載可憑，是以被告成年人對兒童羅○○犯本件傷害致死罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應予加重其刑。末查，被告前曾犯施用第二級毒品罪，於96年1月29日經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第46號判處有期徒刑6月，如易科罰金以1000元折算1日確定；另犯竊盜等共8罪，於96年3月9日經臺灣基隆地方法院以95年度易字第565號判決應執行有期徒刑2年8月確定；嗣於96年7月26日經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第663號就前開案件裁定減刑並定應執行有期徒刑1年6月，97年6月14日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於上開案件執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應予加重其刑，並與前述加重事由遞加重之。
五、原審以被告犯傷害致死罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告辯護人於原審即已否認證人羅○國煜警詢供述之證據能力（見原審卷第26、47頁），原判決不察，誤以被告及其辯護人對於卷內供述證據均不爭執其證據能力（見原判決第2頁證據能力之一第9、10行），且未說明此部分證據能力有無之認定，逕行引用作為認定本件犯罪事實之證據（見原判決第4頁第5行至第5頁第2行），即有未合。被告據此提起上訴，指摘原判決不當，即非全然無據，至於被告上訴否認傷害故意云云，則不足採，已詳前述。是原判決既有前開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行及其國中畢業之智識程度（見偵查卷第4頁），暨其對於甫行滿月之幼子羅○○，本應善盡父親之責，耐心對待，並為妥適照料，竟以不詳方式，施以暴力行為，導致羅○○早夭，本應重處，惟被告與包括羅○○在內之二子暨其配偶與岳家同住期間，雖因從事臨時工，收入不穩定，難以負擔家中開銷，又鮮少長時間獨自照顧子女，然尚無暴力毆打家人之紀錄，業據證人羅○煜、羅○鳳證述在卷（見原審卷第66、67、69、70頁），難認其有何暴力傾向或長期施虐情事，本案雖因被告一時失慮，造成無法彌補之憾事，惟羅○○之母羅○鳳及外父羅○煜在痛失至親之情形下，亦基於家人情誼，表示願意原諒被告，兼衡被告素行、智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第2項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國101年11月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。