裁判字號：最高法院98年台上字第6348號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六三四八號上訴人甲○○選任辯護人 林志宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第三五七五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六三二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨、事實之認定，屬事實審法院之職權行使，證據之證明力如何，由事實審法院依職權本於確信判斷之，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載先後三次對於未滿十四歲之女子Ａ女（姓名及年齡均在卷）為性交之犯行明確，因而維持第一審依行為時連續犯之規定，論處上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其就案內所有證據，本於調查所得，相互勾稽之結果，分別定其取捨而資為判斷犯罪事實之形成心證理由綦詳。又本於證據取捨之職權行使，就上訴人否認犯行之供詞與所辯各語，及證人Ａ女嗣後翻異之證詞，何以均不足採信之憑以論斷理由，復已論述明白，經核與卷內訴訟資料悉無不合。所為論敘並不違背論理法則及經驗法則，自不容任意指摘。上訴意旨略稱：原判決認上訴人聲請傳訊Ａ女之母親，以證明上訴人被訴與Ａ女性交之三次時間，Ａ女均在家等情，為無必要，有調查未盡之違法；又原判決以Ａ女在警詢之陳述具任意性，據此推論符合傳聞例外而有證據能力之論述，與刑事訴訟法第一百五十九條之二規定亦不符；另Ａ女於警詢時未有社工人員陪同在場，有違性侵害犯罪防治法第十五條第三項之規定；且採為論罪依據之證人Ａ女、史○生、吳○儒、程○明、藍○月等人之證述、風雅頌汽車旅館電腦螢幕畫面翻拍照片及該旅館函復之出入時間表、診斷證明書等證據，原審並未踐行宣讀或告以要旨、提示辨認等程序，即直接訊問上訴人、辯護人對於上開證據有何意見，於法不合云云。惟查：當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原判決理由欄貳、一之㈩，已說明依據Ａ女於原審及其母親在警局之證詞，已足徵Ａ女母親平日忙於生計，無暇顧及Ａ女作息及在學情形，而上訴人上揭進出「風雅頌汽車旅館」之時間，大都在Ａ女母親工作期間，Ａ女母親並不在家；況案發距今已三年有餘，Ａ女母親衡情亦無法清晰記憶三年前某一日Ａ女當時之行蹤如何。依卷內證據資料既已足以判斷上訴人確有前述犯罪事實，即無再傳訊Ａ女母親為無益調查之必要等旨。核屬事實審法院本於證據調查之裁量行使，並無證據調查決定權濫用之情形，尚與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法有別。又任何之供述證據，均應具備任意性要件，始得為證據。是當事人否決被告以外之人在審判外陳述之任意性，法院即應就此要件之存否先為調查、審認。此與其陳述之任意性要件已然具備，法院另就該審判外之陳述是否符合傳聞例外而具有證據能力之要件為調查，並依自由之證明為認定之情形，應有先後層次之別。依原判決理由欄壹、一之論述，係就上訴人主張Ａ女於警詢陳述受脅迫而為，如何之不足採取為說明，並據此認定Ａ女於警詢係出於自由意志而為陳述；另依證人即製作Ａ女筆錄之承辦警察程○明所證述其於製作筆錄時，見聞Ａ女之反應等經過之外部狀況，與Ａ女於審判中陳述所呈現之情況為比較，並綜合卷存之訴訟資料，憑以闡述Ａ女在審判外之警詢陳述如何具有較為可信之特別情況（可信性），及其必要性等要件之理由。原判決雖將此任意性及可信性要件，夾雜為之論敍，而有微疵，但並無單憑Ａ女警詢陳述具有任意性，即推認為有較為可信之特別情況之違法可言。Ａ女二次警詢筆錄，係由其母親與所就讀國中之班導師藍○月，或輔導主任鄭○珠分別陪同到場應詢，已足以保障被害人之權益。雖筆錄上未見有該管縣市主管機關指派之社工人員，但依證人程○明於偵查中證稱：「（如何查獲？）被害人老師先發現被害人疑似遭性侵害，經社工人員陪同到醫院作檢查後，由社工人員帶到永和分局報案。」等語（見偵查卷㈡第二０頁），亦徵其所踐行之程序為無不合。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依審判筆錄之記載，原審審判長於行調查證據時，並無如上訴意旨所指之未依證據種類以踐行提示辨認、宣讀或告以要旨等違背訴訟程序之情事。本院為法律審，不為證據調查，上訴人請求調取播聽該期日之錄音光碟，自不予審酌。凡此，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，並非適法之第三審上訴理由。至於其他上訴意旨，經核則係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再為事實上之爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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