裁判字號：最高法院99年台上字第7441號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七四四一號上訴人 張然盛 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張然盛上訴意旨略稱：㈠、 林哲鵬 關於向上訴人買受Ｋ他命（即Ketamine），或係請託上訴人代買之細節，其證述前後不一，並與 林克秉 （原名 林克虎 ）、 林惠婷 （上訴人當時之女友）所述亦非一致。另林哲鵬與上訴人之間，究係何人販賣Ｋ他命給何人，處於對立關係。如林哲鵬之證述為實在，則販賣Ｋ他命者，為上訴人、林惠婷及林克秉。惟依上訴人及林惠婷之辯解，販賣Ｋ他命者實為林哲鵬，案發當時係林惠婷為上訴人退貨給林哲鵬。上訴人與林惠婷之說詞，如果屬實，則林哲鵬即該當於販賣Ｋ他命之重罪。是林哲鵬所為證言，即與其本身有利害關係，而本件祇有買方林哲鵬單一、矛盾之指述，別無其他補強證據，自不能憑其證言，即遽認林克秉、林惠婷與上訴人係販售之一方。仍應就雙方之供述，妥為論究，俾究明林克秉、林惠婷當時究係替上訴人退貨，或與上訴人共同販賣。㈡、扣案之二十五瓶Ｋ他命，實係上訴人向林哲鵬購得，其後上訴人委託林克秉、林惠婷欲將之退還給林哲鵬，並請林惠婷向林哲鵬取回所付之購毒頭期款新台幣（下同）六千元。林惠婷於警詢時及檢察官偵查中亦曾證述，欲為上訴人將Ｋ他命還給林哲鵬。林哲鵬雖證稱該六千元係清償先前欠上訴人之借款，或稱清償上訴人代訂包廂之費用。不論何者為是，該六千元不足以支付二十五瓶Ｋ他命之價金，並無爭議。則該六千元究係何款項，即待釐清。㈢、關於買賣Ｋ他命之價金一萬元，雙方約定於何時付款一節，林哲鵬於原審（諒係指第一審）證述：「我們是十二點多到舞廳包廂後，有請上訴人幫我買二十五支Ｋ他命，共一萬元，我當時身上沒有那麼多錢，我是與我的朋友合資買的，等我向朋友收到錢以後再給他錢，上訴人帶我們到包廂之後就先離開」。但又稱：「我們離開獅子王以前，他過來，我就可以把錢給他，但是上訴人到了一半就先離開獅子王舞廳」。足見當日凌晨上訴人確曾在獅子王舞廳與林哲鵬碰面。若此，則林哲鵬即可在舞廳將上訴人代墊之六千元歸還，何須於數小時後交給林惠婷，故林哲鵬關於此部分之說法不可信。又林哲鵬雖證述，扣案之Ｋ他命係向上訴人購得，但未證述該六千元係向上訴人購買Ｋ他命之價金。足認該扣案之六千元，非林哲鵬向上訴人購買毒品之價金。㈣、縱認上訴人離開舞廳時，林哲鵬未及清償上訴人代墊之六千元。惟林哲鵬在原審（諒係指第一審）並證稱：「二十五瓶Ｋ他命是我與其他到獅子王的朋友一起分擔」、「與上訴人約在獅子王對面的便利商店見面」。但該六千元債款與一萬元價金，何須分二次給付，顯與常理不符。足見該扣案之六千元，不論係林哲鵬清償上訴人之欠款，或支付上訴人購毒之價金，均難自圓其說。益證上訴人所辯，該六千元係林哲鵬所退還購毒之頭期款，可以信實。是本件係上訴人委託林克秉、林惠婷攜帶Ｋ他命前往案發地點，退貨給林哲鵬，應可認定。原判決認定係上訴人販賣第三級毒品，即非正確。㈤、林哲鵬、林惠婷、林克秉與上訴人有共同被告關係，渠等之證述，須有其他補強證據方可認定上訴人之犯行。原審在無其他補強證據下，即以上開證人等之證詞為據，認定上訴人之犯行，殊有違誤。㈥、販賣毒品須經嚴格證明，否則即有認定事實未依證據之違法。檢察官起訴上訴人販賣毒品之主、客觀構成要件均無法證明，無法以此認定上訴人犯罪之事實。原審實有認定事實未依證據，及判決不適用法則或適用不當之違法。㈦、證人林哲鵬於警詢時之陳述，無證據能力。又林哲鵬未到法院作證，接受交互詰問之對質檢驗，僅依其警詢時之供述，認定上訴人之犯罪事實，是否合法妥適？恐有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。㈧、警方處理毒品案件，均會主動調閱相關涉案人員之通聯紀錄，以為犯罪事實之佐證。然本件警方卻疏未調閱林惠婷、林克秉、林哲鵬與上訴人間之「通聯紀錄」，顯示警方處理本案，有不可告人之處，致上訴人有利之供述失其依憑。原審亦有對於上訴人有利之處，未予注意之違法。㈨、上訴人曾提及「扣案毒品夾鏈袋外面我有碰，但裡面瓶子我沒碰，如果瓶子有林哲鵬的指紋，就知道真相了」，並聲請送驗瓶子。原審未為此項鑑定，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈩、原判決認定林哲鵬向上訴人購買毒品之證述為可信，但並未得到其他關係人之證實，且諸多證詞顯示，扣案之Ｋ他命是林哲鵬之所有物。原審違反「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之規定。、原判決認定上訴人有販賣第三級毒品之犯行。但本件行為，上訴人在客觀上尚未獲有實質上之利益。原判決未明確指出上訴人受有多少對價，即遽認上訴人之行為，為「販賣」毒品，亦有判決適用法則不當之違法。
、嗣林惠婷於原審審理中，就相關問題之細節，均以「我不記得」、「不知道」、「沒有問」等語回答。原審即以林惠婷係出於迴護上訴人之詞，不足採信，判決上訴人有罪。故仍須林惠婷到庭說明相關細節，以明真相。另林克秉未於原審到庭作證，亦須其到庭說明上訴人是否有販賣Ｋ他命。原審未再傳喚林惠婷、林克秉到庭作證，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
、上訴人之行為並不成立販賣第三級毒品罪，原審未予釐清，依「無罪推定」、「有疑惟利被告」、「認定犯罪事實須憑證據」之原則，請撤銷原判，另為無罪之諭知，或發回更審云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與已判刑確定之林惠婷、林克秉共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命營利之犯意，先由上訴人與林哲鵬在電話中談妥以一萬元之價格，買賣二十五瓶第三級毒品Ｋ他命後（約定先交貨，嗣後另行付款），推由林克秉騎乘機車搭載林惠婷，攜帶上訴人所有之第三級毒品Ｋ他命二十五瓶，於民國九十一年十一月九日凌晨三時三十五分許，在桃園縣桃園市○○路與和平路口之OK便利商店前，將之販賣給林哲鵬，於交付該二十五瓶Ｋ他命後，當場為警查獲，並扣得Ｋ他命二十五瓶、雙方聯絡買賣毒品之行動電話二具（及與本件販賣毒品無關，林哲鵬委託林惠婷返還上訴人之欠款六千元）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方執行勤務之際，發現林克秉騎乘機車搭載林惠婷在OK便利商店前，將Ｋ他命販賣給林哲鵬時，當場予以逮捕，並扣得Ｋ他命二十五瓶及聯絡買賣毒品之行動電話二具。上訴人亦承認，先與林哲鵬電話聯絡後，將二十五瓶Ｋ他命及行動電話持交林惠婷，並請林克秉騎乘機車搭載林惠婷前往與林哲鵬約定之地點，將Ｋ他命交給林哲鵬。林克秉、林惠婷亦供述，確於前揭時地受上訴人之委託攜帶二十五瓶Ｋ他命至上開OK便利商店前，將Ｋ他命交給林哲鵬。上訴人雖否認販賣情事，辯稱係委託林惠婷、林克秉將Ｋ他命退還林哲鵬云云。然而：前揭事實業據林哲鵬（嗣於九十四年六月十日死亡）於警詢時及台灣桃園地方法院九十三年度訴緝字第八五號林克虎（即林克秉）被訴違反毒品危害防制條例案件審理時證述綦詳，並有Ｋ他命二十五瓶扣案可稽。又上訴人如何委託林克秉、林惠婷攜帶扣案之Ｋ他命至約定之OK便利商店前，交付給買主林哲鵬之過程，亦迭據林克秉、林惠婷證述明確，核與在場之警員 張峻 、 王仁甫 、 張家銘 、 蔡武昌 等人證述之情節相符。扣案之證物二十五瓶，經送請鑑定結果，確為第三級毒品Ｋ他命，並有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可憑。又林哲鵬已明確指證「他（指上訴人）說如果是零買一瓶四百元到六百元之間，在獅子王內藥頭買是一瓶六百元。向張然盛（上訴人）買，如果買多一點，可以便宜一點，二十五瓶算一萬元」。而上訴人於委託林惠婷送交毒品時，為方便林惠婷能與林哲鵬保持聯絡，且將其與林哲鵬聯絡用之行動電話交予林惠婷使用，已據上訴人供明在卷。此部分供述，並與林哲鵬所證，於收受毒品之前，伊再撥打上訴人之行動電話時，係由林惠婷接聽之情節相符，並有行動電話二具扣案可稽。上訴人雖辯稱是要退還Ｋ他命給林哲鵬，但其與林惠婷等關於該Ｋ他命之來源、取得之經過等事項，前後所供不一，所稱為退貨而交付毒品，不足採信。況林克秉、林惠婷被訴部分，且經另案判刑確定。因認上訴人確有前揭共同販賣第三級毒品之犯行，而以上訴人嗣後否認販賣，辯稱係退貨給林哲鵬，林克秉、林惠婷亦附和其詞，陳稱係幫上訴人退貨云云，乃飾卸及迴護之詞，均不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。原判決以證人林哲鵬已於案發後之九十四年六月十日死亡，有台灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可查（見台灣桃園地方法院九十三年度訴緝字第八五號影印卷第一三九之一頁），其於警詢時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，得為證據，已詳為說明。上訴意旨以證人林哲鵬於警詢時之陳述，未經交互詰問之對質檢驗，無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未請求傳訊證人林惠婷、林克秉，亦未請求調閱其與林惠婷、林克秉、林哲鵬等人之電話通聯紀錄或鑑定Ｋ他命瓶子上有無林哲鵬之指紋。原審於準備期日、審判期日，先後訊問「有無其他證據提出」、「有無其他證據聲請調查」時，上訴人及其辯護人，均答稱「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈠卷第四十五頁、第六十七頁背面）。上訴意旨指稱：前揭事項原審未予調查、鑑定，有調查未盡之違法云云。係在第三審提出新證據，指摘原審未予調查，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月六日
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