裁判字號：最高法院100年台上字第5847號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八四七號上訴人 張文霖 選任辯護人 蔡文燦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年八月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第一八九○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一九○九六號、九十九年度毒偵字第六五五五、六五五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品、第二級毒品及施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張文霖販賣第一級毒品海洛因予 鄭秀盈 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予 李建興 ，以及施用海洛因之犯行，均已明確，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品（一罪）、販賣第二級毒品（二罪），及施用第一級毒品（一罪）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。除就上訴人所辯各語認非可採，予以論述指駁外，就上訴人販賣海洛因、甲基安非他命，何以均係基於營利意圖，亦詳予說明。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人於警詢時供稱：「約於九十九年五月開始販賣安非他命毒品給不特定之人。以半兩為例，是以二萬元購入，扣除我自己施用後剩餘的大約再二萬元賣出，我只從中賺取我自己施用的部分」等語，作為上訴人係意圖營利而販賣第一、二級毒品予鄭秀盈、李建興之論據。然原判決卻在無任何證據足以證明上訴人之前開供述與事實相符情形下，據為判決之基礎。且上訴人前無任何販賣毒品之紀錄，其購入毒品之目的在供己施用；有關是否有營利之意圖，上訴人已主張其交付毒品予 黃秀盈 、李建興，或未賺取價差，或非意在販賣；且遍查全卷亦無上訴人係基於營利之意思販入或賣出之事證等語。原判決認上訴人有營利之意圖，於刑事訴訟法第一百五十六條規定有違，亦有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人自警詢起即就施用毒品部分坦承不諱，犯後態度良好，所為亦僅戕害自己之健康，未對他人造成危害，現亦因施用毒品案執行中，其經此歷程，必可記取教訓，原判決就施用海洛因部分量處有期徒刑九月，顯屬過重，亦有違誤等語。
惟按：㈠、證據之證明力如何，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，於事理無違，即不能指為違法。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。查上訴人於警方詢以：「你與 顏紅如 （本院按：係上訴人之配偶）於何時開始販賣毒品？價錢如何計算？至今獲利多少？」時，確答稱：「約於九十九年五月開始販賣安非他命毒品給不特定之人。以半兩為例，是以二萬元購入，扣除我自己施用後剩餘的大約再二萬元賣出，我只從中賺取我自己施用的部分」等語（見影印偵卷第五二頁反面以下）。對照下列監聽譯文之對話：「李建興：三千可以處理多少？」、「上訴人：１克啦，……」、「李建興：我要拿１克」、「上訴人：好」；「鄭秀盈：你一千要出嗎？我朋友說要試試看你的東西」、「上訴人：好啊」、「鄭秀盈：拿２好了」、「上訴人：２哦」、「鄭秀盈：對」、「上訴人：好」（以上見原判決第二五頁以下，即附表三），以及本件有電子磅秤二台、手機及甲基安非他命二十包扣案之事實。可知上訴人均以扣案之手機對外聯絡交易；其與李建興、鄭秀盈間之對話簡潔，對彼此之意欲均了然於胸，且均論及數量及價格。此與偶發犯罪，單一對象之交易，顯有不同。原判決經綜合判斷後，認上訴人係基於營利之意圖而販賣，所為之判斷於證據法則無違，自不能指為違法。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，就原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，依憑己見，再事爭執，難認係適法之上訴第三審理由。㈡、量刑輕重，屬實體法上賦予法院自由裁量之職權，倘於法定刑度之內予以裁量，而無濫權情形，即無違法可言，不容當事人任意指摘，資為上訴第三審之適法理由。原判決就上訴人施用海洛因部分，以第一審判決適用毒品危害防制條例第十條第一項，及審酌上訴人前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察官為不起訴處分，再因多次施用毒品案件，經法院分別判刑確定、執行完畢，足認素行非佳，且不知悔改，再次施用第一級毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心；惟其坦承施用，尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑九月。認第一審之認事用法及量刑均無違誤，而予維持。經核係在法定刑內量刑，亦無違法或濫用權限情形。上訴人就已經原判決審酌，且屬原審得依職權行使之事項，漫指為違法，亦與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。依上說明，上訴人關於此部分之上訴，均難認符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人張文霖施用第二級毒品（甲基安非他命）部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月一日
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