裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1728號民事判決
裁判日期：民國91年01月04日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第一七二八號
原告華彩軟體股份有限公司法定代理人乙○○法定代理人甲○○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）七百七十一萬九千二百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應向原告領回「加入會員」標準版一千五百六十六套、「加入會員」專業版五十三套、「訂閱電子報」標準版一千七百八十套與「訂閱電子報」專業版五十套之電腦軟體。
三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、兩造於民國八十九年五月一日簽訂「代理銷售合約書」（下稱系爭合約），約定合約有效期間至九十年四月三十日止。依系爭合約第一條約定，原告應代理被告銷售其「加入會員」標準版與專業版及「訂閱電子報」標準版與專業版等四種零售盒裝電腦軟體；第十二條則約定，原告代為銷售之價格不得低於被告指定之經銷建議價格；第四條復約定：兩造應於系爭合約所定之每季營業結算日，結算銷售業績，依結算之結果，如原告每季為代理銷售而進貨之金額達約定之數額者，被告願提供一定比例之銷售回饋獎勵予原告；同條第五點則約定原告應於每次進貨驗收無誤後，於進貨日當月底結算應付之貨款。
二、嗣原告依系爭合約第四條第二點，向被告取得「加入會員」及「訂閱電子報」標準版各二千套與專業版各一百二十套，並分別簽發號碼ＨＴＡ0000000及ＨＴＡ00000000紙支票，預付價金以為擔保（上開兩紙支票另含其他產品之價金）。原告雖依被告指定之價格及條件銷售上開四種電腦軟體，惟受限於產品性質，銷售情況並不理想。其後，被告表示「加入會員」及「訂閱電子報」專業版均有更新版本，遂指示原告將庫存品退還，再以更新後之軟體出售；原告即依被告指示清點庫存，並陸續將庫存品返還被告，原告並另行取得新版之「加入會員」及「訂閱電子報」標準版各四十五套與專業版各八套。在返還庫存品並由被告退還預付價金，與新進電腦軟體原告應預付之價金，互相抵銷計算後，原告即簽發號碼ＨＴＡ0000000號支票以為兩者差額之付款（上開支票另含其他產品之價金）。於九十年四月三十日翌日即系爭合約有效期間屆滿後，原告依系爭合約清點存貨發現尚有如附表一所示之貨物仍未售出，遂依系爭合約第四條規定及過去合約期滿原告退回庫存之慣例，請求被告領回庫存之系爭軟體並將預付作為擔保之貨款退還原告，然被告卻對原告的請求均置之不理，被告所為顯已違反其應盡之契約義務，且損及原告之權利。原告不得已發函予被告請其洽談領回存貨及退還預付作為保證用之價金，然被告仍拒不處理，為此原告乃依系爭合約第四條第三、四項及第十八條提起本件訴訟。
三、對被告抗辯所為陳述：㈠依兩造間所簽訂系爭合約，原告只是代理被告銷售其所提供之約定電腦軟體
，且系爭合約第四條第一點規定：「甲（即原告）乙（即被告）為取得乙方產品之代理銷售權」，明示原告只是取得代理銷售之權利；再依第十二條及第四條第三點、第四點與第五條約定，原告經銷之價額不得低於被告指定之價額與被告應於原告代理銷售業績達一定金額，提撥銷售回饋獎金予原告等規定觀之，足證兩造間之法律關係為「代理銷售」無誤，否則兩造間如僅係單純買賣，則銀貨兩訖後，原告為賺取利潤、收回成本，自會全力促銷商品，根本無需被告提供銷售回饋獎勵金，足見被告提供之銷售回饋獎勵即為佣金之約定。又兩造雖約定原告應於每次進貨驗收無誤後，於進貨當月底結算應付貨款，然此不過為保障被告權益，而約定由原告預付價金以為擔保之措施，然並無礙於兩造間之法律關係為「代理銷售」。兩造間如僅為單純買賣關係，則系爭合約第四條即無須約定：兩造應於合約書所定之每季營業結算日，結算銷售業績。再就合約書全部內容觀之，開宗明義即表示本合約書乃「代理銷售合約書」，而合約內容亦一再表明：「代理銷售」、「授權經銷」等字眼，足見兩造間確為代理銷售關係。
㈡系爭合約第四條第三、四項已約定，兩造間應於每季營業結算日清點銷售金
額，而系爭合約既因有效期間屆至而終了，被告自有依約定履行結算之義務。再參照系爭合約第十八條規定：「其他未及備載事項，則爰用一般經銷慣例」，及兩造間過去關於其他種電腦軟體之代理銷售如「 莎士比亞 V6.0桌上排版系統（女生版）」、「新人類貼我！貼我！」、「歡迎光臨」、「新人類ART專用印刷版」、「新人類ART標準版＋ART萬」、「新人類ART網片輸出版（中）」、「新人類PCShowin商授」、「多文通V2.0（中文版）」等之合約內容均與系爭合約」雷同，且均有代理合約期滿，原告須退回庫存予被告之慣例。足見兩造係代理銷售關係。又原告門市據點眾多，營業狀況相當良好，且委由原告代理銷售軟體之公司亦不在少數，是原告絕無可能做出降價賠售、破壞市場銷售秩序之行為。況兩造間如真為單純買賣關係，則原告於買進系爭電腦軟體後，本當盡力銷售，以免因為產品滯銷而造成公司資產之負擔，是被告根本無須提撥銷售回饋獎金。
㈢被告否認原告提出作為證明兩造間有期滿結算退貨之主張並不足採信，茲分述如下：
⒈原證七號「莎士比亞V6.0桌上排版系統（女生版）」部分：合約第四條第
三項換貨條件係載明：「二千年四月後若有庫存貨品，乙方（即被告）同意於當月調節庫存」，而「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」亦載明原告於八十九年六月十九日退回發票日期為八十八年十二月七日之貨品，按其情形與合約所述並不完全相符，然被告仍接受原告退貨，足見兩造間確有同意原告退貨之合意。被告另辯稱回收時間與契約不符乃作業遲延云云，與事實並不符合，因庫存之清點與退回，乃原告方面之工作，被告只需被告地接受並確認即可，被告方面根本不發生「作業遲延」之問題，是被告所辯委無足採。
⒉原證八號「貼我貼我」部分：被告主張係向原告買回，並非實在。蓋被告
如係向原告買回「貼我貼我」，原告所開立予被告者，應為發票，然被告既在原證八號之「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」蓋章，顯然被告之真意乃接受原告退回進貨。且如係買回，則原告當然應該附加其他人事、管銷、運輸等成本及應得利潤，並依照被告指定之銷售價格出售，否則原告非但白忙一場且無法向被告請領銷售回饋獎勵，然原告實際上僅以進貨價格退回，足見被告所辯「買回」，並非實在。又本件退貨如確係被告「買回」，兩造間何來「實際上並無銷貨收入」之情？被告辯稱因兩造間實際上並無銷貨收入，故未開立發票，且開立折讓單係基於會計制度之考量云云，要非可採。
⒊原證九號「請多指教」部分：原告已提出「營業人銷貨退回進貨退出或折
讓證明單」證明有退貨之事實，故被告抗辯此部分僅為被告授權生產產品庫收品，不可能有回收之情事，即非實在。
⒋原證十號「新人類ART專用印刷版」部分：被告主張退貨係因產品瑕疵或
版本更新，並以若係合約期滿退貨數量不可能少云云。然被告所辯並非是理，蓋原告向被告訂購電腦軟體後，即會在所屬各門市排列銷售，故合約期滿時所退貨物數量自然較進貨時為少，被告以退貨數量多寡作為否認兩造間有合約期滿退貨之經銷慣例，其主張無足採信。
㈣依原告代理經銷電腦軟體及硬體之慣例，如果產品外包裝上已標示原告公司
名稱者，該項產品始不得退回庫存；反之，如該項產品之外包裝上並未印上原告公司名稱，則該項產品即得退回庫存。系爭由原告代理銷售之「加入會員」及「訂閱電子報」，不論是新、舊版之專業版本與標準版本，均未印製原告公司名稱或商標，其理由即在於原告得於契約期滿，將庫存貨品退回被告，是故兩造確有期滿退貨之合意及慣例。且原告所有門市代理銷售之電腦及電子商品種類繁多，為因應電腦商品功能多樣化及快速汰舊換新之特性，原告必需不斷地增加並更新所銷售商品之種類與版本，且電腦產品不論是硬體或軟體，價格高昂者不在少數，故原告勢必與各進貨廠商協調得將庫存或更新前之商品退回，否則原告將因大量庫存造成資本之負擔，是以「期滿得退回庫存」確為代理銷售店之「一般經銷慣例」無誤。以系爭「加入會員」及「訂閱電子報」為例，專業版每套進貨價一萬零八百元，標準牌每套亦須一千六百八十元，而產品之性質又以供網頁設計者使用為主，在系爭合約期滿後，仍有庫存共三千四百四十九套，總金額即高達七百七十一萬九千二百六十四元，若原告未曾作此約定，則以原告代理銷售之成品有千百種，原告庫存品之金額將形成天文數目，是原告主張有「期滿退回庫存之一般經銷慣例」堪信為真。
㈤系爭合約第十二條約定：「⒈甲方（即原告）銷售價格應不低於乙方（即被
告）所定之經銷商建議售價銷售。」，是兩造間如為單純買賣關係，依公平交易法第十八條規定，原告並不受其指定銷售價格之拘束，惟原告實際上係依被告指定售價銷售，足見兩造間確非單純之買賣關係，而係代理銷售關係，故原告始有依被告指定售價銷售系爭電腦軟體之義務。
㈥證人 郭文琦 證稱：「因為被告之前沒有有做過web這類的產品，而且這類產
品單價偏高，：：大家對這個產品沒有把握，所以當初有約定，原告可以退貨或換貨：：」；且被告所舉證人 陳淑美 亦肯認兩造間確曾提到退、換貨之事，並表示「當天有對數量做了調整」，足見證人郭文琦稱未明定於契約，乃「應軟體商的要求，我想他們為了讓財報漂亮，才做這種要求。」與事實相符；否則，原告既已對系爭產品沒有信心，在不能退、換貨之情形下，又怎可能一次訂購近千萬元之產品？是兩造間確有就系爭達成可以退、換貨之合意。
㈦被告主張就系爭產品並無回收庫存之義務，倘有回收義務，被告回收方式係更換其他軟體產品而非退回買賣價款，並非實在：蓋：
⒈被告於九十年十月八日之辯論意旨狀中已自認兩造間就原證七號即被證一
號、二號之電腦軟體，有回收庫存之事實，惟其證人陳淑美於同年十一月二十一日庭訊時卻又堅稱「沒有庫存退、換貨」，足見證人陳淑美所述，委無足採。
⒉被告於前揭辯論意旨狀中主張回收方式係更換其他軟體產品而非退回買賣
價款，與證人郭文琦所述「（歷來交易過程，退、換貨方式？）都是換貨，當初被告公司有出新產品，到目前為止沒有退現金。」，完全相符，足見兩造間確有退、換貨之情形。
⒊兩造間退、換貨方式，實係以所退貨品價金，折抵新進貨物價款，惟因當
時兩造間仍有合作關係，故以交互計算之方式，將退、換貨金額折抵新進貨物價款，終無礙於兩造間有退、換貨及退還貨款之事實。
叁、證據：提出代理銷售合約書、付款簽收簿、統一發票、營業人銷貨退回進貨退
出或折讓證明單、原告致被告存證信函、莎士比亞v6.0桌上排版系統代理授權合約及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、歡迎光臨軟體代理合約書及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、新人類ART專用印刷版、新人類ART標準版＋ART萬、新人類ART網片輸出版（中）、新人類PCShowin商授、多文通V2.0（中文版）一般進退單及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單支票、產品包裝封面、加入會員及訂閱電子報軟體新舊版包裝封面為證，並聲請訊問證人郭文琦。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、如主文第一項所示。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、兩造所簽訂之系爭合約，其法律關係為買賣，原告並取得獨家於店銷通路經銷合約產品之權利：
㈠本件交易方式係由原告以訂購單向被告訂購合約電腦軟體產品，被告並依原
告訂購單內容出貨，經原告驗收無誤後，原告即於進貨日當月底依被告出貨數量結算應付之貨款，開立自結算日起六十天內兌現之期票予被告，此觀合約書第四條第五點及第七條第二、三點約定至明，故原告所交付之貨款，與被告所交付之產品，二者互為對價關係，與民法第三百四十五條規定完全相符，故兩造之法律關係為買賣，當被告將產品交付原告時，產品所有權即移轉予原告，而當原告將貨款交付被告時，貨款所有權亦移轉予被告，非如原告所言係預付供擔保之用。
㈡按合約書第三條約定「乙方（即被告）授權甲方（即原告）經銷本約產品之
經銷通路，僅限於零售市場銷售，且授權甲方獨家於店銷通路經銷本約產品：：」，可知原告取得獨家於店銷通路經銷合約產品之權利，所有其他下游通路均須透過原告方能購得合約產品，而原告銷售產品時係以原告之名義銷售，且為其自己利益計算，其銷售產品之利潤完全歸原告自己所有，而與被告無涉。否則倘原告係代理被告銷售，依理原告應係自被告處取得佣金，雙方並會於合約就佣金計算及給付方式等相關內容詳作約定，惟本件合約書卻完全無該約定，足證原告並非代理被告銷售。
㈢合約書第十二條固就原告銷售價格作限制，惟其目的係在維持市場銷售秩序
，此觀該條約定明確載明「為維持交易秩序與防止惡性競爭以保障雙方利益，甲方銷售價格應不低於乙方所定之經銷商建議售價銷售。」即可明瞭。蓋當被告將產品交付原告時，產品所有權即移轉予原告，若被告未於合約中就原告經銷價格作最低限制，極可能發生原告任意降價求售致影響交易秩序之狀況，被告為防止該情事發生，遂於合約中作該約定；另合約書第十五條固約定銷售回饋獎勵，惟該約定係為激勵原告盡力銷售合約產品，俾為兩造創造最大利潤，蓋一旦原告銷售成績佳，其向被告進貨數量自然增加，被告獲利相對亦會增加。故前揭二約定就兩造合約之法律關係為買賣完全不生影響。
二、被告就系爭產品，固依合約第八、九條約定負有瑕疵擔保、維護及更新之義務，然並無於合約期滿回收庫存品之義務，此觀系爭合約並無被告應於合約期滿回收庫存品之記載即足明瞭。而依兩造之交易方式，倘若被告有回收庫存品之義務，兩造皆會於合約書就回收庫存特別載明，且回收庫存數量有限制，且被告回收庫存之方式係更換其他軟體產品予原告，而非退回買賣價款予原告，此觀兩造就「莎士比亞v6.0桌上排版系統」產品所簽訂之代理授權合約書第四條第三項約定「換貨條件：甲方（即原告）向乙方（即被告）所訂貨本約商品，二０００年四月後若有庫存貨品時，乙方同意於當月調節庫存，於四月三十日之前更換乙方所研發之DIY系列軟體，軟體包含請多指教：：：，及「大頭貼日記」產品代理經銷合約書第五條第三項款約定「：：若甲方至二００一年三月後仍有庫存貨品時，甲方可徵求乙方同意後始將本約產品１之部分庫存品作退貨以更換甲方向乙方代理之其他軟體產品。」至明。就系爭合約而言，既無約定被告須回收庫存，足見被告就系爭產品並無於期滿回收庫存之義務。況被告過去就其他電腦軟體依約定回收庫存，回收庫存數量有限制，且係更換其他產品而非退回價金，此有證人郭文琦證稱：「（請問證人原告與被告歷來交易的過程中，之前有退、換貨，都是用何種方式？）都是換貨，當初被告公司有出新產品，到目前為止沒有退現金。」可稽，則原告請求被告回收全部庫存並退回價金，顯與兩造過去回收庫存方式不符。
三、證人陳淑美已證稱被告就系爭產品並無回收庫存之義務，雖證人郭文琦證稱被告有回收庫存之義務，惟證人郭文琦證詞不足採：
㈠證人郭文琦雖證稱：「大家對這個產品沒有把握，所以當初有約定，原告可
以退貨或換貨。」，然查，退貨或換貨問題對原告公司相當重要，既然屬重要事項，則倘若兩造確有約定被告須於期滿回收庫存，依理兩造應會於合約書載明，而不會不予記載，然合約書卻完全無記載，顯然與常理不符。雖然郭文琦復證稱：「這是應軟體商的要求，我想他們為了讓財報漂亮，才做這種要求。」、「通常我們都會在契約明定，但是本件契約應被告公司要求，我們與合作廠商簽代理銷售合約，約有三分之一明定退、換貨條款，有的雖然沒有明定，大家都遵守口頭約定。」然查，倘若如證人郭文琦所言，不論合約書有無記載，大家都會遵守口頭約定准予退換貨，顯見合約是否記載並無特別意義，然竟又高達三之一之契約會作記載，故證人郭文琦所證顯違反常理，實則於合約書記載有一定意義，亦即區別有無回收庫存義務，否則即不可能發生部分合約書有記載，部分合約書則無記載之不同處理情形。
㈡證人陳淑美證稱：「（請問證人當初洽談有無談到退、換貨的事宜？）有的
，當初有談到，郭文琦有提到這樣的要求，我不同意，因為我們已經投入研發成本，當天有對數量做了調整，其他的原告即接受我們的條件，所以兩造才簽約。」、「（請問證人簽約時，被告有無要求原告不要載明退、換貨條款？）沒有。」，顯見被告根本未同意回收庫存，且合約書所以未載明被告須回收庫存，係因兩造於簽約當時已合意被告不須回收庫存，才未於合約書載明，故郭文琦所證與事實不符，自不足採。
四、系爭合約第四條第三、四點係約定「甲方（即原告）於第二季營業結算日即八十九年十月三十一日止，累積業績需達新台幣壹仟伍佰萬元，如未達此金額，則第三季八十九年十一月一日至九十年一月三十一日之銷售回饋獎勵減半。甲方於第三季營業結算日即九十年一月三十一日止，累積業績需達新台幣貳仟貳佰伍拾萬，如未達此金額，則乙方（即被告）可開放本約產品之代理銷售權。」，可知該約定係有關回饋獎勵金及被告可否開放產品代理銷售權之約定，而非約定被告應於合約期滿結算產品，乃原告竟主張依該條約定被告有清點之義務，顯與契約文義不符，委無足取。
五、系爭合約第十八條約定「其他未及備載事項，則爰用一般經銷慣例，中華民國法令，或依雙方實際需要另行定之。」，而所謂「其他未及備載事項」，係指兩造於合約中遺漏未作約定者而言，倘若非屬遺漏，而係因兩造於簽約時已確認簽約人之一方無某義務存在，故而未於契約載明該簽約之一方應負某義務，則非屬遺漏，自無適用一般慣例之餘地。查兩造係因被告無回收庫存之義務方未於契約作約定，業如前述，自無適用一般經銷慣例之餘地。且退萬步言，縱認兩造就回收庫存係屬「其他未及備載事項」，應適用一般經銷慣例。惟經銷法律關係中並無所謂出賣人應於合約期滿回收庫存品之慣例存在，原告主張有慣例云云，並非事實，且倘原告主張有慣例存在，自應負舉證責任，乃原告未善盡舉證義務，即空言主張有慣例存在，自不足採。
六、原告稱兩造過去關於其他種電腦軟體有原告須退回庫存之慣例，惟原告主張並非事實，茲敘明如后：
㈠原證七號「莎士比亞v6.0桌上排版系統（女生版）」部分：該產品經銷合約
第四條第三項有回收庫存之約定，故被告係依合約約定回收庫存，要難以被告於該產品有回收庫存之事實，即謂兩造有回收庫存之慣例。雖然原告主張被告回收庫存之時間與契約約定不符，惟此係因作業遲延之故。
㈡原證八號「貼我貼我」部份：當時被告係因本身庫存不足，故向原告買回產
品以供應其他商家，並非屬合約期滿回收庫存品。雖然原告主張若被告係向原告買回產品，原告應會開發票，而不會開折讓單云云，惟查，被告向原告買回被告先前出售予原告之產品，就兩造而言，實際上並無銷貨收入，若以開立發票方式為之，將使二方銷貨額虛增，與會計制度不符，故會計師建議應以銷貨折讓方式為之，故開立折讓單係基於會計制度之考量。
㈢原證九號「請多指教名片DIY、歡迎光臨POP海報製作系統」部份：按該合約
書第四條約定「乙方授權甲方於中國大陸地區，生產本約產品之外盒、光碟、使用手冊、及保證書等所有產品盒內包含的物品及文件，但甲方應於每次生產前。向乙方報備生產數量。」，可知被告係授權原告生產產品，則原告既係自行生產產品，自不可能有被告回收庫存品之情事，故原告主張應有違誤。雖然原告主張其已提出折讓證明單證明有退貨事實，惟原告所提出代理經銷合約與折讓證明單確實不相符，被告提出質疑本屬正當，而雖然原告有提出折讓證明單，然兩造就瑕疵品退回或版本更新，亦會開折讓單，故礙難以開立折讓單即謂屬庫存退回。
㈣原證十號「新人類ART專用印刷版」等產品部份：該等產品所以退貨，係因
產品瑕疵或版本更新之故，並非屬合約期滿回收庫存品，此由退貨係屬少量即足證明之，蓋若係合約期滿退貨，數量不可能這麼少，因若屬少量，原告會留在門市賣，而不會退回。
七、原告主張依其代理經銷慣例，如果產品外包裝上已標示原告公司名稱者，該項產品始不得退回庫存不論是否屬實，其量僅能證明原告之內部作業方式，仍不能據此證明被告有回收庫存之合意及慣例。
八、原告既稱是否回收庫存攸關其公司存續，顯見該事項係屬契約重要事項，則倘被告確有回收庫存之義務，原告自會要求於合約載明，尤以原告資本額高達九億二千萬元，於電腦軟體及硬體銷售通路佔有舉足輕重地位，於簽約時占盡有利地位，原告更不可能於簽約時不要求於契約中載明，故由系爭合約未載明被告有回收庫存之義務，益證被告確實無回收庫存之義務。
叁、證據：提出「莎士比亞v6.0桌上排版系統（女生版）」代理授權合約、「大頭貼日記」代理經銷合約書、原告致被告函為證，並聲請訊問證人陳淑美。
理由
一、原告起訴主張：兩造於八十九年五月一日簽訂「代理銷售合約書」（下稱系爭合約），約定合約有效期間至九十年四月三十日止。依約原告應代理被告銷售其「加入會員」標準版與專業版及「訂閱電子報」標準版與專業版等四種零售盒裝電腦軟體，嗣原告向被告取得「加入會員」及「訂閱電子報」標準版各二千套與專業版各一百二十套，並分別簽發二紙支票預付價金以為擔保，原告雖依被告指定之價格及條件銷售上開電腦軟體，惟銷售情況並不理想。其後因「加入會員」及「訂閱電子報」專業版均有更新版本，原告乃依被告指示將庫存品退還，另取得新版之「加入會員」及「訂閱電子報」標準版各四十五套與專業版各八套。在返還庫存品並由被告退還預付價金，與新進電腦軟體原告應預付之價金，互相抵銷計算後，原告即簽發號碼ＨＴＡ0000000號支票以為付款。詎於九十年四月三十日翌日系爭合約期間屆滿後，原告清點存貨發現尚有如附表一所示之貨物未售出，遂依系爭合約第四條規定及過去合約期滿原告退回庫存之慣例，請求被告領回庫存之系爭軟體並將預付作為擔保之貨款退還原告，被告卻對原告請求置之不理，為此依約起訴請求被告退還預付作為保證用之價金七百七十一萬九千二百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告並應向原告領回「加入會員」標準版一千五百六十六套、「加入會員」專業版五十三套、「訂閱電子報」標準版一千七百八十套與「訂閱電子報」專業版伍拾套之電腦軟體等情。
二、被告則以：本件交易係由原告以訂購單向被告訂購合約電腦軟體產品，被告並依原告訂購單內容出貨，經原告驗收無誤後，原告即於進貨日當月底依被告出貨數量結算應付之貨款，開立自結算日起六十天內兌現之期票予被告，兩造間之關係為買賣，被告將產品交付原告時，產品所有權即移轉予原告，原告將貨款交付被告時，貨款所有權亦移轉予被告，非如原告所言係預付供擔保之用。原告依系爭合約取得者為獨家於店銷通路經銷合約產品之權利，原告銷售產品時係以原告之名義銷售，利潤完全歸原告自己所有而與被告無涉，且系爭合約並無關於佣金計算及給付方式之約定，足證原告並非代理被告銷售。系爭合約第十二條就原告銷售價格作限制，目的係在維持市場銷售秩序，第十五條約定銷售回饋獎勵，係為激勵原告盡力銷售合約產品，就系爭合約之法律關係為買賣均不生影響。又被告依系爭合約第八、九條約定固負有瑕疵擔保、維護及更新之義務，然並無於合約期滿回收庫存品之義務，且依兩造交易方式，皆會於合約書就回收庫存特別載明，回收庫存數量有限制，回收庫存之方式係更換其他軟體產品予原告，而非退回買賣價款予原告，則原告請求被告回收全部庫存並退回價金，顯與兩造過去回收庫存方式不符。再者，系爭合約第四條第三、四點係有關回饋獎勵金及被告可否開放產品代理銷售權之約定，亦非被告應於合約期滿結算產品，原告據以張被告有清點之義務，顯有不符。至系爭合約第十八條所謂「其他未及備載事項」，係指兩造於合約中遺漏未作約定者而言，兩造係因被告無回收庫存之義務方未於契約作約定，自無適用一般經銷慣例之餘地，且縱認兩造就回收庫存係屬「其他未及備載事項」，應適用一般經銷慣例，原告亦應舉證證明經銷法律關係中，出賣人有於合約期滿回收庫存品之慣例存在等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十九年五月一日簽訂代理銷售合約書，約定合約有效期間至九十年四月三十日止，由被告委託原告代理銷售被告所研發或發行之系列軟體，原告已自被告取得「加入會員」及「訂閱電子報」標準版及專業版之軟體並給付價金等事實，業據提出代理銷售合約書、付款簽收簿、統一發票為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。按請求履行債務之債，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院四十三年台上字第三七七號判例可資參照。本件原告另主張兩造間為代理銷售之關係，預付價金係為擔保之用，於系爭合約有效期間屆滿後，原告依約清點存貨並依第四條約定及過去合約期滿原告退回庫存之慣例，被告應領回庫存系爭軟體並將預付作為擔保之貨款退還原告乙節，已為被告所否認，並辯稱兩造間係買賣關係，被告依原告訂購單交付系爭軟體，原告則按月結算貨款，被告並無回收庫存返還價金之義務等語。揆諸上開說明，原告自應就被告於系爭合約到期後有結算義務且須收回庫存並返還預付價金之事實負舉證之責。查兩造間所訂立之契約名稱雖為「代理銷售合約」，惟兩造間之權利義務仍應依系爭契約之內容決定之，是本件爭執之點在於依系爭代理銷售合約，原告係單純經銷或為買斷之關係？又被告是否有回收庫存及返還價金之義務？
四、依系爭契約第一條、第二條、第四條約定，原告係取得被告發行之系爭軟體在台灣地區之獨家代理銷售權；再依系爭契約第七條約定：「甲方（即原告）向乙方（即被告）訂購本約產品應以訂購單為之。：：交貨地點為甲方倉庫，貨品隨同統一發票與送貨單送至甲方公司所在地後，甲方應派人簽收：：」、第四條第五項則約定：「付款方式：甲方（即原告）應於每次進貨驗收無誤後，於進貨日當月底結算應付之貨款，開立自結算日起六十天內兌現之期票予乙方（即被告）。
」，本件被告已依原告訂購單交付產品，原告並依前揭約定給付貨款業如前述，足認原告所交付者為取得系爭產品之對價；且在一般經銷情形，代理商如非買斷，僅須支付部分價金或設定擔保物權予產品供應商以為擔保，再依實際賣出金額結算應付貨款予供應商，供應商則給付佣金予經銷商，尚無於交貨伊始即給付全額價金之必要。原告陳稱所付價金為預付擔保性質，要與系爭合約之明文不符，亦與常情有違，尚無足採。其次，系爭合約第四條第三、四項約定：「甲方於第二季營業結算日即八十九年十月三十一日止，累積業積需達一千五百萬元，如未達此金額，則第三季八十九年十一月一日至九十年一月三十一日之銷售回饋奬勵減半。」、「甲方於第三季營業結算日即九十年一月三十一日止，累積業積需達二千二百五十萬元，如未達此金額，則乙方可開放本約產品之代理銷售權。」，係針對原告業績未達約定標準時減少回饋奬勵金甚至開放獨家銷售代理權之約定，並非約定兩造應於合約期滿結算產品及貨款，原告執該條約定主張合約期滿被告有清點之義務，顯乏依據。
五、原告又主張系爭合約第五條所謂銷售回饋奬勵，即為代理銷售佣金之約定云云。觀諸該條約定：「：：為鼓勵甲方（即原告）業務人員加入整體行銷活動，達成當季應達成業績，乙方（即被告）依每季達成進貨金額，提撥銷售回饋。甲方依本約第四條達成每季應達累積進貨金額，且無遲延付款之紀錄，依當季實際達成進貨金額，提撥下列之比例金額作為回饋辦法。銷售金額以季為計算單位，且以乙方出貨金額為準。甲方如符合前款申請資格，即依上表之銷售回饋條件，填寫附件之銷售回饋奬勵申請表，並於每季結束後三十日內提出申請，逾期則視同放棄，經乙方核准後，甲方開立發票向乙方請款，乙方則依本約交易付款條件之規定支付甲方回饋金額。」，則只須原告向被告進貨達到目標業績，被告即須給付回饋奬勵，與一般所謂佣金係依實際售出金額抽成計算尚有不同；且在本件交易中原告屬於買斷之情形，被告以回饋奬勵鼓勵原告加強銷售以提高進貨業績，亦可增加被告之收益，系爭合約有此約定亦與事理無違，原告此部分所陳尚非足取。第查，系爭合約第十二條雖約定：「為維持交易秩序與防止惡性競爭以保障雙方利益，甲方（即原告）銷售價應不低於乙方所定之經銷商建議售價銷售。」，然如前所述原告係取得系爭產品之獨家銷售權，如任意調整售價將直接影響被告之收益及交易秩序，故兩造縱為此約定，於系爭合約屬買斷之性質要無影響。至原告主張如兩造為單純買賣關係，原告依公平交易法第十八條規定，即可不受上開被告建議售價之限制，惟原告事實上均依指定價格銷售，足見兩造間為代理銷售關係云云。查本件原告雖為被告之代理經銷商，惟其交易類型係屬買斷已如前述，兩造本諸獨家代理經銷之關係就銷售價格有所約定，尚難認有違公平交易法，且縱認該條違反公平交易法而無效，亦不影響系爭合約之性質，原告依系爭合約定其銷售價格係履行其契約義務，尚不得以其未違反該義務即認本件交易非屬買斷。
六、第查，系爭合約除第九條就維護及更新約定：「甲方（即原告）同意本約產品之功能以簽約時之版本為標準。乙方若有除錯版本應提供予甲方，甲方若發現任何程式錯誤當以書面方式通知乙方，惟雙方應本於誠信原則，協調安排除錯後之版本交付時間。」外，縱觀系爭合約全文，並無合約到期後兩造應結算存貨，被告應收回庫存並返還原告已付價金之約定。原告復主張依系爭合約第十八條約定：
「其他未及記載事項，則爰用一般經銷慣例，：：。」，而依經銷慣例，被告接受庫存退貨及返還預付價金之義務，並提出營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、莎士比亞v6.0桌上排版系統代理授權合約及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、歡迎光臨軟體代理合約書及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、新人類ART專用印刷版、新人類ART標準版＋ART萬、新人類ART網片輸出版（中）、新人類PCShowin商授、多文通V2.0（中文版）一般進退單及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單為證。然查，系爭產品之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單依原告主張僅足證明「加入會員（專業版）」、「訂閱電子報（專業版）」有更新版本而換貨之情事，尚難據以認定原告可退回庫存貨。其次，原證七號莎士比亞v6.0桌上排版系統代理授權合約第四條第三項明訂：「換貨條件：甲方（即原告）向乙方（即被告）所訂貨本約商品，二千年四月後若有庫存貨品時，乙方同意於當月調節庫存，於四月三十日之前更換乙方所研發之ＤＩＹ系爭軟體，軟體包括請多指教、歡迎光臨、純愛手紙、貼我貼我。」，則該項產品之換貨係出於契約之明文，與本件系爭合約並無相同約定之情形顯有不同，況該約亦僅約定換貨事宜，並非約定庫存退貨，原告欲以此證明有庫存退貨之慣例，亦非有據。又原證八號原告出具之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單雖有貼我貼我一百三十套之記載，惟開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單非以退貨為惟一原因，且被告亦辯稱係因本身庫存不足故向原告買回產品以供應其他商家，亦難執以認定係庫存之退貨。再者，原證九、十號原告出具營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單雖有歡迎光臨軟體、新人類ART專用印刷版、新人類ART標準版＋
ART萬、新人類ART網片輸出版（中）、「新人類PCShowin商授、多文通V2.0（中文版）等產品退回之記載，惟以退回原因不惟一端，參諸證人即被告公司總經理陳淑美證稱：莎士比亞、貼我貼我、請多指教、新人類ART印刷版等軟體於版本更新、包裝受損時會退換貨，但無庫存退換貨，歡迎光臨軟體退回係針對二十本書之毀損（見九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄）；再以其中新人類ART專用印刷版退回四套、新人類ART標準版＋ART萬退回九套、新人類ART網片輸出版（中）退回六套、新人類PCShowin商授退回九套、多文通V2.0（中文版）退回十套，均屬少量，與被告所辯尚無不合，原告此部分所陳即無從採為有利之證據。
七、復查，證人即前原告公司協理郭文琦雖證稱：當初簽約時曾約定可以退貨或換貨，惟證人陳淑美則證稱：簽約時郭文琦雖要求可退、換貨，但因被告已投入研發成本故不同意（均見九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄）。證人郭文琦既自承退、換貨係重要問題，如兩造就此達成共識，衡情當於系爭合約以明文約定；證人郭文琦固證稱因被告要求所以未在合約明文規定退、換貨事宜，然為證人陳淑美所否認，且以兩造之前所簽代理合約亦曾有換貨相關規定，系爭合約既無此約定，堪認兩造就此部分並未達成合意，證人陳淑美所證與系爭合約之內容相符，應為可取。至證人郭文琦證稱：合作廠商約有三分之一明定退、換貨，有的雖未明定，亦遵守口頭約定云云，惟既然不論有無明文約定均可退、換貨，則契約約定即失其意義，證人所證要與事理不符。復查，證人郭文琦另證稱有退、換貨約定者，廠商如有新版本或其他產品，原告就換貨，否則退現金（見九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄），惟其自承與被告歷來交易均是換貨並無退現金之情形，則其證言亦無從證明於契約到期後，被告有結算並返還已付貨款之慣例。末查，原告陳稱依其代理經銷電腦軟體及硬體之慣例，如果產品外包裝上已標示原告公司名稱者，該項產品始不得退回庫存，否則即得退回庫存，惟此係原告片面所陳且為其內部慣例，尚難以此拘束交易相對人之被告。
八、綜上所述，原告未能證明依系爭合約及交易慣例，被告有於合約到期時結算並收回庫存退貨及返還已付價金之義務，則其請求被告給付七百七十一萬九千二百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求被告向原告領回「加入會員」標準版一千五百六十六套、「加入會員」專業版五十三套、「訂閱電子報」標準版一千七百八十套與「訂閱電子報」專業版五十套之電腦軟體，洵非有據，不應准許；原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
九、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年一月四日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年一月四日
法院書記官黃瓊滿