裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第147號刑事判決
裁判日期：民國108年08月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第147號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告蔡育霖指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（10
8年度偵字第2261號），本院判決如下：
主文蔡育霖共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡育霖、 陳建佑 （另由本院拘提）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由陳建佑與 胡文耀 聯絡，蔡育霖及陳建佑嗣於民國107年6月24日下午4時29分許，在址設南投縣○○市○○路○○○號之統一便利超商龍巳門市廁所內，以新臺幣（下同）1200元之價格，販賣內含愷他命之咖啡包2包與胡文耀。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查及追加起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官、被告蔡育霖及辯護人於本院準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，應認於本案有證據能力。
㈡本案以下引用之非供述證據，均依法定程序製作、取得，與
本案具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告蔡育霖及辯護人均不爭執該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡育霖於本院準備程序及審理中坦
承不諱，核與證人胡文耀於警詢及偵查中之證述相符（參見警卷第12頁至24頁），並有通訊監察譯文、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器錄影畫面翻拍照片4張在卷可稽（見警卷第6頁至7頁、第9頁至11頁，偵卷第12頁至16頁），足認被告之任意性自白，與事實相符。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告蔡育霖與購毒者胡文耀非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，與陳建佑共同販賣第三級毒品並交付與上開購毒者，並收取對價，顯見如上開犯罪事實所示之販賣第三級毒品犯行對被告而言，係屬有利可圖始願為之，堪認被告如犯罪事實所示販賣第三級毒品之犯行，被告有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。是核被告蔡育霖如犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。至被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第
5項之犯罪行為，惟依證人胡文耀之證述及卷內證據資料，無從認定被告持有之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，而單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，藥事法亦未處罰單純持有偽藥之行為，故被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，合先敘明。
㈡被告蔡育霖及陳建佑就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告蔡育霖於偵查及本院審理中就犯罪事實所示之犯行，分別於偵查中及審理中自白犯行（參見偵卷第7頁至11頁，本院卷第35頁至38頁），是被告蔡育霖就犯罪事實所示販賣第三級毒品犯行部分，應依上述規定減輕其刑。
㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處7年以上有期徒刑」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍為3年6月以上有期徒刑，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以
1年9月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查被告蔡育霖就本案販賣第三級毒品犯行部分，次數僅有1次，犯罪所得不多，應係施用毒品者彼此間互通有無，所生危害有限，情節並非重大，倘若科以法定最低刑度3年6月有期徒刑（依上述㈢減輕後），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定就上開犯罪事實所示之罪酌量減輕其刑，並依法遞減之。
㈤本院審酌：1.被告蔡育霖明知愷他命屬於第三級毒品，不得
非法持有（純質淨重達20公克以上）、販賣及轉讓，該等毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍為上開販賣第三級毒品犯行，所為誠屬可責；2.考量被告於犯後均坦承犯行，及其所為本案販賣毒品之種類、數量及對象人數、情節輕重及其所生危害等一切情狀，量處如主文之刑。
㈥沒收部分：
⒈按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
⒉查被告蔡育霖及陳建佑就犯罪事實所示之販賣毒品所得共計
1200元，由2人平分，每人獲得600元，業經被告供述明確（參見本院卷第35頁至38頁），上開犯罪所得未扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩追加起訴，檢察官張永政到庭執行職務。
中華民國108年8月27日
臺灣南投地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡如惠
法官顏代容法官羅子俞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，（均須按他造當事人之數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳瓊英中華民國108年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。