裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1040號刑事判決
裁判日期：民國102年08月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1040號上訴人即被告 林國雄 選任辯護人 盧永盛 律師上訴人即被告 楊鎮宇 選任辯護人 施家治 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第853號中華民國102年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5857號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林國雄（綽號「塑膠」）因金錢週轉窘迫，竟萌為自己不法所有之意圖，基於詐欺取財之犯意，於民國101年6月11日之前數日，向劉 美芳 佯稱：綽號「 黑皮 」、「 阿團 」等人想要共同經營賭場等語，邀 劉美芳 投資；並接續於101年6月9日某時，在臺中市○○○○道附近某處，當面再以上開詐術邀劉美芳投資；復另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年6月10日晚間，約 周健興 見面後，佯以上開事由向周健興行騙，邀周健興投資，而使周健興陷於錯誤，應允投資新臺幣（下同）50萬元，並同意在翌日即101年6月11日晚間至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號空地交付資金，林國雄復承前揭詐騙劉美芳之犯意，當場利用不知情之周健興，由其以不詳號碼之電話致電劉美芳後，再委請周健興在電話中告知劉美芳謂伊亦願投資等語，致使劉美芳陷於錯誤而同意投資80萬元。嗣於101年6月11日晚間8、9時許，周健興因無暇前往會合，乃託 周湘瓊 攜伊投資之50萬元現金至現場交付林國雄，林國雄即以上開手法對周健興詐騙50萬元得逞；劉美芳是時雖亦攜欲出資之現金80萬元抵達上開地點，但對林國雄經營賭場之說仍有疑慮，當場乃未交付投資款予林國雄，僅同意由伊友人 蘇順良 （綽號「眼鏡」）持該80萬元之投資款陪同林國雄、楊鎮宇前去向賭客展示賭場之資金，致林國雄對劉美芳之行騙未能得逞。
二、林國雄因恐屆時未能順利取得劉美芳之資金，乃邀楊鎮宇搭乘其駕駛之車牌號碼00-0000號休旅車於101年6月11日晚間共同前往，並告知楊鎮宇要伊於回程時擔任司機，且屆時如果有他人跟來，途中其使個眼色，伊就停車進入該車之右後座，替其看人，當天林國雄見詐取劉美芳之80萬元未能得手，即另基於為自己不法所有之強盜犯意，推由楊鎮宇駕駛上開車輛，搭載林國雄（坐在駕駛座後方）與持有內裝劉美芳上開80萬元及林國雄騙自周健興所得之50萬元之紙袋1袋之蘇順良（坐在副駕駛座後方），○○○鎮○○路往彰化市方向行駛，途中林國雄以購買飲料為由，先從蘇順良持有之紙袋內拿出1束紙鈔，抽出其中仟元大鈔20張置於自己口袋，將其餘現鈔放回紙袋後，俟車行至彰化交流道匝道前之高速公路橋下，林國雄即向楊鎮宇使眼色示意停車，楊鎮宇乃與林國雄互為犯意聯絡，佯稱欲上廁所而停車，並隨即下車開啟右後車門，坐進副駕駛座後方，而將蘇順良夾坐在伊與林國雄中間，並出手抓住蘇順良之右手臂，造成蘇順良右手臂內側手肘處受有擦傷（未據告訴、起訴），林國雄即以台語對蘇順良恫嚇：「眼鏡，你不要動，這個沒有你的事，我針對美芳，她很雞歪。」等語，並手持不明硬物（未扣案，無證據證明為客觀上對人之生命、身體足以構成威脅之兇器）抵住蘇順良左後下背處，林國雄、楊鎮宇即以此等加害生命、身體之事，強暴、脅迫蘇順良。蘇順良身處林國雄、楊鎮宇之狹隘車內，突遭林國雄、楊鎮宇來自左右以上開強暴、脅迫手段挾持，無從逃遁及求救，經林國雄喝令不要動，又以不明硬物抵住伊之下背處，蘇順良直覺已遭林國雄持槍抵住，深怕如果反抗恐遭槍擊不測，致心生畏懼不能抗拒，而任令林國雄出手將置於伊面前裝有劉美芳前開80萬元現金之紙袋取走。林國雄見得手後，即示意楊鎮宇回駕駛座繼續開車，於車行至彰化交流道北上匝道時，林國雄要楊鎮宇停車，並喝令蘇順良下車，同時將其稍早抽取置於自己口袋內之
2萬元現金交付蘇順良，聲稱係給蘇順良當車資使用等語。嗣經蘇順良、劉美芳向警方報案，警方並於101年6月19日得林國雄之同意，至林國雄位於新北市○○區○○里○○街○○號之住處執行搜索，扣得林國雄花用後剩餘之贓款23萬1千元而查獲。
三、案經劉美芳訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人蘇順良及劉美芳等2人之警詢陳述，被告楊鎮宇及其等之辯護人均不同意作為證據，被告林國雄就證人蘇順良於警詢時之陳述不同意作為證據，經查，就證人蘇順良、劉美芳等2人之警詢陳述查無例外得作為證據之情形。是證人蘇順良、劉美芳等2人之警詢陳述（被告林國雄就證人 陳順良 之警詢筆錄雖未異議，惟基於共犯證據共同原則，仍應與被告 吳鎮宇 作相同之解釋），均無證據能力，應予以排除。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案中檢察官所提出證人周健興、周湘瓊及張燈亮於警詢時之陳述，其性質固屬被告以外之人於審判外之陳述，但被告林國雄、楊鎮宇及其等之辯護人知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開陳述作成時之外部情況，並無違法取證或證明力過低之情狀，均認為適當；又與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人等之陳述皆得作為證據。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案中證人蘇順良、劉美芳、周健興及周湘瓊於偵查中檢察官訊問時經具結後所為之陳述，雖被告楊鎮宇辯護人以未經詰問為由，爭執證人蘇順良、劉美芳於偵查中向檢察官所為證言之證據能力。本院審酌證人蘇順良、劉美芳、周健興及周湘瓊於偵訊時，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有證人結文在卷可參（偵查卷第107頁、第136頁至第138頁），衡情證人蘇順良、劉美芳、周健興及周湘瓊自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告楊鎮宇及其辯護人均未就爭執部分提出任何可供證明證人蘇順良、劉美芳於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查；況證人蘇順良、劉美芳於原審審理時業經到場接受詰問，是證人蘇順良、劉美芳於偵查中之證言，縱使存有未經詰問之缺陷，亦已於審理中經詰問而補足。是證人蘇順良、劉美芳、周健興及周湘瓊於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，皆得作為證據。
四、本案中檢察官所提出警員之現場蒐證照片，係透過攝影設備對現場景物、特徵拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無傳聞法則之適用；另扣案之贓款屬物證，非屬供述證據，亦無傳聞法則之適用。且對此等證據，被告林國雄、楊鎮宇及其等辯護人亦皆不爭執有違法取得之情形，本院復查無不得作為證據之情況，又與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
貳、實體部分：
一、被告答辯要旨：㈠訊據被告林國雄坦承其實際上無經營賭場之真意，而以上開
詐術方法向被害人劉美芳、周健興行騙金錢，並向被害人周健興騙取50萬元得手，另被害人劉美芳之80萬元部分，則因劉美芳起疑致未詐騙得逞；及在101年6月11日晚間，當楊鎮宇駕駛上開車輛搭載其與蘇順良，行駛至彰化交流道匝道前之高速公路橋下時，其有透過車內後照鏡向楊鎮宇使眼色，楊鎮宇因之即停車並下車坐進後座坐在蘇順良之右側，其有取走蘇順良所攜帶內裝現金之紙袋等事實；惟矢口否認有詐取劉美芳財物未遂，及強盜劉美芳財物之犯行，辯稱：當時其並未對蘇順良說不要動，當時天氣炎熱，其未穿外套，不能藏堅硬之物，其未以硬物抵住蘇順良，其有勾住蘇順良的左手，及以右手拉住蘇順良的褲頭，並對蘇順良說「眼鏡，這沒有你的事情，這是我與姊仔的恩怨，你出門也是要賺錢，我也不失你的禮，這檔事借我過，因為姊仔兩場給我污20幾萬元，我安排這要騙她這條錢」，蘇順良在原審也說林國雄是老闆之一，林國雄針對是劉美芳，足見林國雄並未對蘇順良實施強盜行為，蘇順良亦未有不能抗拒之情形，之後其要楊鎮宇開車往北上的交流道行駛，車行至匝道時，其叫蘇順良下車，同時拿2萬元給蘇順良當車資，其並無強取財物之行為，且劉美芳並未因其行為而陷於錯誤等語。
㈡訊據被告楊鎮宇雖承認於101年6月11日晚間，曾先陪林國雄
至彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號空地，且在當天要從臺中下來彰化時，同案被告林國雄有告訴伊「屆時有人跟來的話，如果我有使眼色的話，就要過來坐在那人旁邊」，並在 回程伊 開車自和美行駛至彰化交流道匝道前之高速公路橋下停車時，伊有下車走到後座蘇順良的旁邊，用左手牽蘇順良的右手等事實，惟矢口否認有強盜財物之犯行，辯稱：伊僅牽著蘇順良之右手，蘇順良右手臂上之傷口不是伊造成的，伊從頭到尾皆不知林國雄要做什麼，伊沒有搶蘇順良的錢，沒有與林國雄有犯罪之犯意聯絡及行為分擔，且劉美芳提出之80萬元現金，係由林國雄及蘇順良共同持有，該紙袋內之80萬元現金非屬林國雄以外之他人之物，林國雄就上開款項，具有管理之權利與事實，況林國雄當時是對蘇順良表示讓他過一下，用溝通之方式，蘇順良就此部分亦未表示反對或反抗，應無使蘇順良陷於不能抗拒之情形，本件與強盜罪之構成要件不符等語。
二、惟查：㈠本案之爭點：
⒈被告林國雄對被害人劉美芳所為之詐欺取財部分，是否構
成未遂？⒉就被害人劉美芳初始置於系爭紙袋內而由蘇順良、林國雄
共同持往欲向賭客展示之現金，是否非屬被告林國雄以外之他人之物？⒊被告林國雄、楊鎮宇在車內對蘇順良所為，是否屬強暴、
脅迫行為？有無致使蘇順良不能抗拒？被告林國雄、楊鎮宇所為，是否該當於強盜罪？㈡就被告林國雄所為詐欺取財罪部分：
⒈被告林國雄上開對被害人周健興詐欺取財既遂及對被害人劉
美芳詐欺取財未遂之事實，業據被告林國雄坦承不諱（本院卷第54頁背面）；核與證人即被害人周健興於警、偵訊及原審審理中（偵卷第34頁反面、第134頁背面、原審卷第128頁正反面）、證人周湘瓊於警、偵訊（偵卷第36頁反面至37頁、第135頁）、證人即被害人劉美芳於偵訊及原審審理中（見偵卷第133頁反面、原審卷第113至117頁反面），及證人張燈亮於警詢時（偵卷第38頁反面）等證述之情節相符，並有被告林國雄花用後所餘之贓款23萬1千元扣案可佐，是被告林國雄就此部分之自白與事實相符，可以採信。
⒉按刑法第339條第3項之詐欺取財（或得利）未遂罪，乃行為
人只要基於詐欺之故意及不法所有之意圖而著手詐欺行為，但客觀構成要件卻未完全實現者即成立本罪之未遂，不以相對人陷於錯誤而未交付財物或行為人未得財產利益為限，即使相對人沒有陷於錯誤，但行為人已著手施行詐術亦屬未遂（參見 盧映潔 教授著《刑法分則新論》2009年8月2版1刷第669頁）。查被告林國雄於原審自承：我以佯稱要經營賭場之方式來詐騙劉美芳，但是實際上並沒有要經營賭場，101年6月11日晚上與劉美芳約在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號空地前見面，當時劉美芳有把80萬元裝在紙袋交給蘇順良等語（原審卷第28頁）。證人劉美芳於原審審理時證稱：
在101年6月11日晚上會面之前，林國雄一直跟我洗腦好幾天，說「黑皮」、「阿團」要貸款經營賭場，邀我參加，林國雄在101年6月9日傍晚還到豐原交流道附近之便利商店找我，說「黑皮」、「阿團」、周健興都有參加，叫我投資錢，我本來說不要，後來林國雄於101年6月10日叫周健興打電話給我，周健興說他也要投資50萬元，我才相信，在101年6月11日晚上會面時，我是叫蘇順良幫我拿錢給「黑皮」、「阿團」看等語（原審卷第113至116頁反面）；並於偵查中證稱：101年6月11日晚上在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號空地集合時，本來我錢要拿給張燈亮，張燈亮覺得怪怪的，一直不幫我保管錢，林國雄就叫我出去，說張燈亮臉臭臭的，人家要來賭博也不高興，叫我再找一個老實一點的來，我就打電話叫「眼鏡」（即蘇順良）來，我拿80萬元給眼鏡等語（偵卷第133頁反面）。證人周健興於原審審理時證稱：
交錢的前一天，林國雄找我說劉美芳也要投資，然後林國雄自己打電話給劉美芳，林國雄叫我跟劉美芳說我也要投資，就將電話交給我，我在電話中就跟劉美芳講說，我要投資，這個可以賺錢沒問題，當時林國雄叫我跟劉美芳講，就是要透過我，讓劉美芳放心投資等語（原審卷第128頁反面）。
另證人張燈亮於警詢時證稱：101年6月11日晚上伊與劉美芳抵達現場後，過一會兒林國雄就拿一個紅色紙袋要我把劉美芳的出資款項放入，我就將紙袋丟掉不理他，我說哪有開設賭場要拿錢給賭客看的這種事，林國雄當場就不高興叫劉美芳到旁邊說話，劉美芳知道我不高興不讓我參與，我就將80萬元交給劉美芳，一會兒蘇順良到場，劉美芳就將錢交給蘇順良保管，林國雄就當場打電話給周健興要伊趕快拿50萬元到現場，後來周湘瓊拿周健興的50萬元來，林國雄就把紙袋交給蘇順良，叫蘇順良把80萬元放入紙袋，周湘瓊就將50萬元交給林國雄隨後放入紙袋交由蘇順良保管等語（偵卷第38頁反面）。勾稽被告林國雄與證人劉美芳、周健興、張燈亮之上開供述，足徵被告林國雄除自行以經營賭場之名對證人劉美芳施行詐術外，並利用不知情之證人周健興對劉美芳施行詐術，致證人劉美芳陷於錯誤而同意投資，但終因證人劉美芳仍存有疑慮而未將款項交付被告林國雄致未能詐騙得手。按此，被告林國雄顯已對劉美芳實行詐欺行為，且劉美芳於接到周健興電話遊說後業已相信，始會準備80萬元攜帶至前揭彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號空巷地，應屬無疑，僅因劉美芳仍有部分懷疑而終未交付財物而止於未遂甚明。被告林國雄辯稱，就詐騙劉美芳財物部分不構成詐欺取財未遂罪一節，尚有誤會而無足採。
㈢就被告林國雄、楊鎮宇所為強盜罪部分：
⒈關於證人蘇順良於受劉美芳之託攜帶80萬元現金，搭乘被告
楊鎮宇駕駛之上開車輛，與被告林國雄欲前往向賭客展示現金，而於途中遭被告林國雄取走等事實，業據證人蘇順良於偵查中檢察官訊問時證稱：我和「塑膠」（即林國雄）一起上了一台暗色休旅車，車上本來就有一個人在駕駛（指楊鎮宇），駕駛有點胖胖的，我不知道要去哪裡，劉美芳和「塑膠」知道要去哪裡。我坐在駕駛座右後方，「塑膠」坐在我左邊，副駕駛座沒有人，車上共三人。往彰化方向，車還沒開到高速公路下方時，「塑膠」說要買飲料，就從紙袋裡拿出一束紙鈔來，數一數不知道拿幾張出來放在他身上，把剩下的又丟進紙袋內，但也沒買飲料，一直開到了高速公路下面，司機就說他要上廁所一下，司機就下車轉到我這邊來，叫我坐過去一點，後座本來就窄窄的，他又很胖，原本我是把錢放在我大腿上用兩手抱住，司機叫我坐過去的時候，他就用雙手抓住我右手，這時候我人就緊張起來，坐得很挺且很用力，而這時候坐我左邊的「塑膠」就說「眼鏡，你不要動，這個沒有你的事，我針對美芳，她很雞歪。」（台語），「塑膠」就動手將我整個紙袋拿走；當「塑膠」說「不要動」時，我身體左後下背覺得有硬硬的東西頂住我，但是我並沒有看到是什麼東西，我第一個直覺認為是槍，手指頭應該不會那麼硬，我不敢也不想反抗，我怕如果真的是槍，我怕他開槍；之後「塑膠」就叫司機開車，司機就回駕駛座去開車，開往北上，開了不到20公尺，車子就停下來，「塑膠」就叫我下去，還拿了剛才他在車上拿走的2萬元交給我，說是給我坐車的，我下車後就跑到過高速公路某巷子裡，因為我怕他們回來等語（偵卷第105頁反面至106頁）；復於原審審理時，就伊攜帶內裝有現金之紙袋如何遭被告林國雄取走之過程，類如伊於偵查中所為之證述外，並證稱偵查卷第66頁攝有伊右手肘內側擦傷照片上所示之傷口，係被告楊鎮宇拉伊手臂時所造成等語（原審卷第119頁至127頁）。證人蘇順良於偵、審中之證述互核一致，並與被告楊鎮宇自承有出手牽蘇順良之右手臂（原審卷第29頁），以及被告林國雄自承有伸手在蘇順良腰際處（林國雄稱：用手拉住蘇順良之褲頭）（原寀審卷第127頁）等情，有吻合之處。審及證人蘇順良與被告林國雄、楊鎮宇素無仇怨，復於具結後有受偽證罪處罰之擔保下，應無虛偽陳述之動機與必要；再者，證人蘇順良於事發（101年6月11日）後向警方報案，依警方於101年6月15日對伊上開傷口拍攝之照片所示（偵查卷第66頁），該擦傷處約位於證人蘇順良右手肘內側之中間位置，且傷口表面已稍呈結痂狀，從其時間密接及傷口癒合之情狀觀之，該傷口係因被告楊鎮宇出手抓證人蘇順良之右手臂時所造成一節，當屬信而有徵，而與日常生活之經驗法則相符。是證人蘇順良之上開證言應可採信。從而被告楊鎮宇辯稱蘇順良之上開傷口非其造成一節，自無可採。
⒉刑法第328條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有
，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪。」亦即強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決要旨參照）。且強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。而刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，致使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，仍有自由，則為恐嚇取財罪（最高法院84年度台上字第6029號判決要旨參照）。
又不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院93年度台上字第1166號判決要旨參照）。「上訴人奪取財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，顯已達於以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒之程度，自係刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，而非第三百二十五條第一項之搶奪罪。」最高法院有27年滬上字第15號判例可循。本案被告楊鎮宇於停車進入後座後，出手自右抓住證人蘇順良之右手臂，並造成證人蘇順良之右手肘內側受有擦傷，此舉已屬對證人蘇順良直接施用不法腕力之強暴手段；此際被告林國雄復出言要證人蘇順良「不要動」，並以不明硬物自左抵住證人蘇順良之左後下背處，此舉已屬直接對證人蘇順良傳達如伊反抗，即將加害伊生命、身體安全之脅迫手段。證人蘇順良當時受託攜帶鉅款坐在被告林國雄、楊鎮宇之車內，對被告二人突來之強暴、脅迫手段，縱使本案無證據證明被告林國雄當時所持用之硬物，屬客觀上對人之生命、身體足以構成威脅之兇器，但證人蘇順良在危急當下，感覺其左下背處遭不明硬物抵住，被告林國雄又出言喝令伊不要動，直覺係遭被告林國雄持槍抵住，深怕如果反抗恐遭槍擊不測，致不敢反抗，已據證人蘇順良證述明確如上，此再從證人蘇順良前揭證稱伊於下車後，「就跑到過高速公路某巷子裡，因為我怕他們回來」一節，益徵證人蘇順良斯時所受驚恐畏懼之鉅；再衡諸證人蘇順良當時遭被告林國雄、楊鎮宇左右夾座在該車內之狹隘空間裡，並左右遭被告二人挾持住，顯無從逃遁及求救，即使是一般人處此情境亦係如此。足徵被告林國雄、楊鎮宇所為之強暴、脅迫手段，顯足以壓抑被害人蘇順良之意思自由，而任被告林國雄取去財物，雖證人蘇順良當時未予反抗，但此仍不影響已臻使蘇順良不能抗拒之程度甚明，準此，本案被告二人所為，與恐嚇取財罪之被害人尚意思選擇自由之情形有別。是被告林國雄、楊鎮宇否認有對蘇順良施以強暴、脅迫手段，以及辯稱林國雄有向蘇順良表示借他過一下，蘇順良尚未達不能抗拒之程度等節，均核無足採。
⒊強盜罪構成要件中之所謂「不法意圖」，係指行為人認知到
自己在法律上並不具合法權利，而得以使自己或第三人對客體（財物）享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配（參見盧映潔教授著《刑法分則新論》2009年8月2版1刷第583頁）。又強盜罪客體之他人之物，究為他人所有，抑僅歸其持有，無庸區分。申言之，凡對於事實上就該物有支配力之人，而實施強暴、脅迫，致其喪失自由意思而為奪取或使其交付者，即應構成本罪（最高法院26年渝上字第369號判例參照）。且民法所定之共有，原有分別共有與公同共有兩種，關於公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由規定之法律或契約定之，其無特別規定者，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，如果共有人不守該項限制，圖為不法所有，強行奪取，則仍屬強盜行為，最高法院有23年上字第5247號判例足資參照。本案被害人劉美芳雖因受騙而同意投資賭場80萬元，但因伊對被告林國雄仍存有疑慮，而未將該80萬元交付林國雄，而係交由證人蘇順良保管攜帶隨被告林國雄共同前往他處一情，已如上述，因此被告林國雄並未因對劉美芳施詐而取得該80萬元之所有權怠無疑義。又被告林國雄雖以共同經營賭場為由，使劉美芳投資80萬元，縱認在劉美芳撤銷該受詐欺之意思表示前，被告林國雄與被害人劉美芳等人間存有經營賭場之合夥關係，惟該80萬元仍屬該等合夥人所公同共有，並非被告林國雄所得單獨支配。職是，被告林國雄並未取得該80萬元之管領權甚明。故此被告所辯，該80萬元非林國雄以外之他人之物，林國雄就該款項具有管理之權利與事實，而與強盜罪須是「取他人之物」之構成要件不符一節，自無足採。另本案依證人張燈亮前揭證言，當時投資款放入紙袋之順序，係劉美芳之80萬元先放入，隨後周健興之50萬元再放入（偵卷第38頁反面）；證人蘇順良於偵查中及原審審理時，對該80萬元及50萬元現金置入紙袋內之先後順序亦同此證述（偵卷第105頁反面、原審卷第119頁反面）。按此情形，則周健興遭被告林國雄騙得之50萬元，顯係置於上開紙袋內之上方。衡此，被告林國雄於途中所抽取之2萬元，應係屬騙自周健興之款項中之一部，而非屬劉美芳交由蘇順良保管之80萬元中之一部。因此本案應認被告林國雄、楊鎮宇自蘇順良處所強盜之財物為80萬元，而非如起訴書所載之78萬元。另證人蘇順良雖於原審審理中供稱：「（問：當時你覺得頂住你左後下背的東西是什麼？）（答：我第一個直覺認為是槍，我沒有反抗，我是怕如果真的是槍，我怕他開槍，因為他有叫我不要動，而當時我也認為劉美芳和被告都是賭場老闆，為什麼他會叫我不要動，他和劉美芳之間的事，又說劉美芳很雞歪，我當時也是怕他開槍，所以我沒有反抗）」「（問：當時有東西抵住你的時候，你會不動周怕？）（答：一定會呀，但是他有跟我說眼鏡，我針對美芳，這沒你的事，所以我沒有反抗，因為我怕如果反抗，我自己也會有事，所不想也不敢反抗）」等語（原審卷第106頁），足見被告除以強制方式制止證人蘇順良反抗，蘇順良亦因害怕致不敢反抗外，被告為了防止蘇順良反抗並進行安撫蘇順良之喊話，而蘇順良已因害怕而不敢也不想反抗，再因被告之安撫喊話而未有反抗，是證人蘇順良雖曾於原審審理中證稱，當時伊也認為劉美芳和被告都是賭場老闆等語，惟均不影響被告曾對證人蘇順良實施強暴、脅迫之行為，致蘇順良不能反抗之事實，被告林國雄此部分之抗辯，亦無法資為其有利之認定。
⒋「現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。」、「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。」最高法院分別著有92年度台上字第5407號、95年度台上字第3886號等判決要旨可循。
被告楊鎮宇雖以前揭情詞辯稱其不知同案被告林國雄要做什麼云云。惟從被告楊鎮宇於原審自承案發當天要從臺中下來彰化時，同案被告林國雄有告訴伊「屆時有人跟來的話，如果我有使眼色的話，就要過來坐在那人旁邊」等語（原審卷第29頁），核與證人即同案被告林國雄於警詢時證稱：（問：案發當時你與楊鎮宇商討如何分工犯案？）我跟楊鎮宇說麻煩你幫我開車，等一下到一個地方後，你就下車繞到右後座，進入右後座幫我顧人就好等語（偵卷第11頁）；及於原審審理時證稱：我有跟楊鎮宇使個眼色，叫楊鎮宇過來後座坐等語（原審卷第205頁）相符。以被告楊鎮宇是時為年逾40歲之成年人，有多年之社會生活經驗，對於林國雄要其屆時配合到車後座顧人，並在林國雄對其使眼色後，非但迅及至車後座，且出手抓住蘇順良之右手臂等情觀之，足徵被告楊鎮宇對於林國雄當時所欲為之事，將涉及不法一節應有所認識，否則其豈會在進入後座後，不待被告林國雄指示，即出手抓住蘇順良之右手臂，又被告楊鎮宇先前亦曾在周湘瓊及劉美芳將投資款，交由蘇順良保管欲至賭場出示予賭客時在場，況強盜罪之構成要件行為，包括施以強暴手段，被告楊鎮宇既在同案被告林國雄對蘇順良實行強盜財物之過程中，有對蘇順良施以不法腕力之強暴手段，自屬參與強盜犯罪構成要件之行為，應為正犯甚明。是被告楊鎮宇抗辯未有強盜犯行，及參與此部分所為不該當強盜罪等語，要無足採。至證人即被告林國雄雖於本院審理中證稱，事前沒有向楊鎮宇說要去搶錢，伊說有事情要辦，叫楊鎮宇跟伊去一下，伊交代怎麼樣，他就怎麼樣，有給楊鎮宇5、6千元說給他加油，當天要楊鎮宇去顧人，楊鎮宇有問要做什麼，伊有跟他說不要問那麼多，伊想那是伊的事，與他無關，只是拜託他幫忙開車而已等語（本院卷第86頁），雖未明確說明要共同強盜財物，惟被告楊鎮宇與被告林國雄有犯意之聯絡及行為分擔，業已說明如上，證人林國雄前開證言，僅係迴護被告楊鎮宇之詞，尚非可遽予採信。
㈣綜上所述，被告林國雄承認有上開詐欺既遂及未遂之犯行，
應屬實在。另被告林國雄、楊鎮宇否認上開強盜犯行之辯解，則均核無可採。事證明確，被告林國雄、楊鎮宇所為上開犯行，均堪以認定。被告2人另聲請訊問證人蘇順良，惟查，蘇順良業經原審傳訊進行交互詰問在卷，且就其係無法抵抗致為被告林國雄取走劉美芳所交付之款項部分，亦已供述明確，已見前述，況本件事證已明，無再傳訊蘇順良之必要，本案即不再傳訊蘇順良，附此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠核被告林國雄所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂
罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，及同法第328條第1項之強盜罪，就所為詐欺取財未遂罪部分，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；被告楊鎮宇所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪。按「行為人以詐欺犯意而著手實行詐欺行為中，見詐欺目的無法達成，乃變更原有詐欺故意而另起強盜犯意，進而為強盜犯行時，其前後所犯詐欺未遂與強盜二罪，亦應併合處罰之，要無所謂犯意提升而依吸收理論僅論以強盜一罪之可言。」最高法院有97年度台上字第4206號判決要旨足資參照。本案被告林國雄對劉美芳詐騙未遂後，另起強盜犯意並進而實行強盜犯行，其犯意有別應屬數罪；再被告林國雄雖以同一詐術手段對周健興、劉美芳實行詐欺，但因其被害法益不同，實施詐術行為亦不同，亦應屬數罪；又被告林國雄於密切接近之時間內，以同一詐術手段對劉美芳實行詐欺，應屬接續犯一罪，其於此部分犯行內，並利用不知情之周健興為之，屬間接正犯。再被告林國雄與楊鎮宇就上開強盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告林國雄所為前揭3犯行，其犯意各別、法益不同，又行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審以事證明確，對被告林國雄等2人予以罪科刑，並適用
刑法第339條第1項、第3項、第25條第2項、第328條第1項、第28條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，及審酌被告林國雄、楊鎮宇均有犯罪前科（皆不構成累犯），有臺灣高等法院被告林國雄、楊鎮宇之前案紀錄表在卷可參，二人之素行均屬不佳；被告林國雄時值壯年、身體健全，僅因缺錢週轉，即心生歹念，意圖為自己之不法所有，利用被害人對其之信任而詐騙財物，破壞人與人間之信賴關係；復在部分詐欺犯行未能得手後，另起強盜犯意，夥同被告楊鎮宇共同以更強烈之手段強取被害人之財物，二人所為實有可議；及審酌被告林國雄於犯後坦承部分犯行、被告楊鎮宇否認強盜犯行，以及被告二人於犯罪後，已與被害人周健興、劉美芳達成和解，有台灣彰化方法院101年度 司彰 調字第488號（原審卷第94頁）、102年度司彰調字第57號調解程序筆錄（原審卷第182頁）在卷可參之犯後態度；兼衡被告楊鎮宇僅屬供被告林國雄使喚之配角角色，犯罪情節輕於林國雄；暨斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及所生危害等一切情狀，分別量處被告林國雄有期徒刑10月、7月，及5年4月，被告楊鎮宇有期徒刑5年2月，被告林國雄部分並定應執行刑為有期徒刑6年。本院核原審之認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適，被告等2人上訴意旨，略以其等未對證人蘇順良實施強暴、脅迫行為，蘇順良亦未因其等行為致不能反抗，而交付劉美芳所交付之財物，林國雄對劉美芳施用詐術，惟劉美芳並未陷於錯誤等語，指原判決不當，業經本院一一說明如上，其2人上訴均無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年8月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
強盜罪部分得上訴。
其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國102年8月29日中華民國刑法第328條第1項、第3項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。