裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第192號民事判決
裁判日期：民國99年01月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣花蓮地方法院民事判決98年度訴字第192號原告甲○○訴訟代理人 曾泰源 律師被告乙○○訴訟代理人 余道明 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於98年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院98年度執字第4766號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
被告應將原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段147建號（門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號）建物，以花蓮縣花蓮地政事務所民國95年8月1日登記，收件字號95年花資登字第205670號，所設定擔保債權總金額新台幣壹佰肆拾萬元之抵押權設定登記 塗銷 。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告雖因訴外人即原告之女婿 謝昀曄 （原名 謝東宏 ）向被告
借款，而提供原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段147建號、門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號之建物（下稱系爭不動產）予訴外人 蔡永順 ，設定擔保債權總金額新台幣（下同）140萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。然訴外人蔡永順與謝昀曄、原告間並無任何債權債務關係存在，則訴外人蔡永順設定系爭抵押權時，所擔保之借款主債權並不存在，故系爭抵押權設定，自始不生效力，爰依法訴請塗銷系爭抵押權登記。
㈡縱認系爭抵押權有效成立，惟謝昀曄於系爭抵押權存續期間
（94年10月2日至94年12月31日）向被告所借款項亦已清償完畢，系爭抵押權自因所擔保之債權消滅而無所附麗，故原告亦得依法訴請塗銷系爭抵押權之登記。詎被告仍以系爭抵押權向本院聲請裁定准許拍賣抵押物，並向本院聲請強制執行（98年度執字第4766號），核屬無據，爰依強制執行法第14條規定，提起本訴，請求塗銷系爭抵押權設定登記，暨撤銷前開強制執行程序等語。
㈢並聲明：⒈本院98年度執字第4766號強制執行程序應予撤銷
；⒉被告應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段147建號、門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號建物之抵押權（花蓮地政事務所95年8月1日95年花資登字第205670號，債務人甲○○，權利人：乙○○，擔保債權總金額140萬元）設定登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠原告既承認有系爭抵押權所擔保之140萬元債務存在，則其
自應就系爭抵押權所擔保之債務業已清償等情，負舉證責任。
㈡訴外人謝昀曄與被告就系爭抵押權所擔保之債務於95年9月2
7日所達成80萬元和解金額，乃係渠等就系爭抵押權擔保期間之債務所為之結算，而仍為系爭抵押權擔保效力所及，上開80萬元迄未清償，系爭抵押權自仍有效存在。
㈢訴外人謝昀曄為擔保其對被告之債務，經原告同意，以原告
之系爭不動產為抵押設定，設定時，被告礙於私人因素，即以被告之生意合夥人蔡永順為名義抵押權人，其後因蔡永順離開花蓮，被告再於95年8月將抵押權權利人由蔡永順轉登記予被告名下。又系爭抵押權前開設定當時，原告既未為反對之意思，故系爭抵押權所擔保之實際債務即為原告起訴時所稱謝昀曄與被告間之債務等語。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於94年間以其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土
地及其上同段147建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○○號，上開土地及建物下稱系爭不動產）供訴外人蔡永順設定擔保債權總金額140萬元、債務人為原告之抵押權，作為訴外人即原告之女婿 謝昀華 （原名謝東宏）向被告借款之擔保。
㈡訴外人蔡永順於95年8月1日將上開抵押權讓與被告，並完成抵押權設定登記。
㈢被告執本院96年度拍字第82號拍賣抵押物裁定為執行名義，
對原告所有系爭不動產為強制執行，經本院98年度執字第4766號執行事件受理。
四、本院之判斷：本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權不生效力；又縱認系爭抵押權有效成立，系爭抵押權所擔保之債權亦因清償而消滅等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭抵押權是否有效成立？㈡如是，系爭抵押權所擔保之債權是否業因清償而消滅？茲審酌如下：
㈠按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有
而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣金優先受償之權，民法第860條定有明文。又抵押權係從屬於債權而存在，故抵押權不能自其擔保之債權分離而獨立設定，因之抵押權人即為債權人，此與第三人提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之情形，抵押人非必為債務人者有異（最高法院78年度台上字第1449號判決參照）。次按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號、89年台上字第1086號判決參照）。
㈡經查：
⒈由系爭抵押權設定登記內容形式上觀之（姑不論兩造爭執
債權是否存在乙情），原告於94年間以系爭不動產供訴外人蔡永順設定擔保債權總金額140萬元、債務人為原告之系爭抵押權，係以特定債權，供訴外人蔡永順設定抵押權，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠），而非以將來可發生之不特定債權，預定一最高限度額，供訴外人蔡永順設定抵押權，是系爭抵押權性質核屬「普通抵押權」，而非「最高限額抵押權」，堪以認定。則依上開規定，系爭抵押權係從屬於債權而存在，則設定系爭抵押權之際，必先有被擔保之債權存在，而後系爭抵押權始得成立，且其債權及系爭抵押權恆屬於同一人，反之，倘債權不存在，系爭抵押權即不能單獨而存在，系爭抵押權自不成立。
⒉次查，系爭抵押權係作為訴外人謝昀華向被告借款之擔保
，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈠），而訴外人蔡永順僅為名義上之抵押權人，亦為被告所自認（見本院卷第70頁），是系爭抵押權於94年間設定登記時，訴外人蔡永順對訴外人謝昀曄或原告，均無系爭抵押權所擔保之債權存在，足堪認定。系爭抵押權於設定登記之際，抵押權人即訴外人蔡永順既非債權人，即無所擔保之債權存在，揆諸前開說明，系爭抵押權自難謂已有效成立。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權設定契約並未成立等語，洵屬有據。
㈢末按抵押權與主債權不可分之從屬特性，債權人不得將其所
享有之抵押權單獨讓與第三人，或為其他債權之擔保，此乃抵押權之從屬性使然，此由民法第870條規定亦可得知（最高法院83年度台上字第423號判決參照）。要言之，基於抵押權從屬性原則，抵押權係從屬於所欲擔保之債權而存在，不得單獨移轉或作其他債權之擔保，如債權不存在，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記，就第三人而言，因債權人並無債權可資讓與，第三人亦無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得形式上存在之抵押權，此為抵押權從屬性之當然結果。經查：系爭抵押權所擔保訴外人蔡永順對訴外人謝昀曄或原告之債權既不存在，系爭抵押權即屬無效，俱如前述，則訴外人蔡永順將系爭抵押權讓與被告，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權讓與行為，亦屬無效，被告不能因此而取得系爭抵押權。被告辯稱原告明知系爭抵押權係為擔保被告對訴外人謝昀曄之債權，且於設定登記時，並未有反對之意思，則系爭抵押權既經登記，自屬有效等語，洵非可採。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權未有效成立，堪予採信，被告據此無效之抵押權，向本院聲請拍賣抵押物裁定，並進而對原告所有系爭不動產為強制執行，即非有據。從而，原告訴請塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條規定，請求撤銷本院98年度執字第4766號執行事件強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中華民國99年1月15日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官陳燁真上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國99年1月15日
法院書記官陳蓮茹