裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1114號刑事判決
裁判日期：民國110年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1114號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉嘉欣上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度審易字第1732號，中華民國110年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度毒偵字第4232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年5月9日晚間7時45分許為警採尿前回溯120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年5月9日晚間7時45分許，經甲○○同意後為警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告上開行為涉有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第372條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上大字第3826號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業
經修正，並增訂第35條之1規定，經總統於109年1月15日公布、同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
1.毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之1第2款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理，合先敘明。
2.觀諸毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修法理由略以：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第20條第3項、第23條第2項等語。可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯（或3犯以上）再度施用毒品之時間，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，究應適用同條例第20條第3項抑或第23條第2項處理，本次修法並未明確規定。
3.惟基於罪刑法定之明確性原則、法律之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，其目的無非希望施用毒品者能戒除毒癮、重新塑造生活紀律，改變其病態行為，此與刑罰之執行並不相同，尚無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性；即在憲法保障人民之人身自由、生存權、健康權等基本人權之規範下，由國家在資源許可範圍內，協助施用毒品者戒毒俾復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，亦應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮（最高法院109年度台上字第3240號、第4105號判決同斯旨）。準此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於①施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；②若於該等機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定應依法追訴；③倘於「3年後再犯」者，自應回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。申言之，毒品危害防制條例第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此乃最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定要旨所揭櫫。
㈡依下列說明，本件檢察官依法不得追訴，其誤向原審法院提
起公訴，起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決：
1.本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第94號為緩起訴處分（緩起訴期間自108年5月6日起至109年11月5日止）。嗣其於緩起訴期間內故意犯有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，經檢察官以108年度毒偵字第3127號聲請簡易判決處刑，並經臺灣桃園地方法院以108年度壢簡字第1973號判決判處有期徒刑2月確定，檢察官遂以刑事訴訟法第253條之3第1項第1款規定，依職權以109年度撤緩字第107號撤銷前揭緩起訴處分確定，嗣經檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以109年度壢簡字第1467號判決判處罪刑確定在案；而被告於本案前，未曾受觀察、勒戒或強制戒治之情形，此有本院被告前案紀錄表、上開聲請簡易判決處刑書、緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書等件在卷可稽（見本院卷第32至36頁，原審卷第63至67頁，偵查卷第53至61頁）。被告雖於本案中曾經檢察官為上開附命緩起訴處分在案，然被告實際上並未完成戒癮治療，自難等同曾接受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之（詳後述），是以，被告犯本案施用第二級毒品犯行前，始終未受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行。
2.本件於109年7月15日毒品條例修正施行後，仍屬偵查中之案件，迄至同年8月17日始經檢察官起訴而繫屬於原審法院，此有蓋用原審法院收文戳之臺灣桃園地方檢察署109年8月14日桃檢俊恭109毒偵4232字第1099087536號函附卷可稽（見原審卷第7頁）。是被告於本案施用毒品犯行前，既然未曾接受觀察、勒戒或強制戒治之情，本件於新法施行後，檢察官本應重啟處遇程序，而非逕予起訴。乃檢察官誤向原審法院提起公訴，其起訴之程序當然違背法律規定，自應諭知不受理之判決。
四、上訴駁回之理由：㈠原審同此意旨，諭知本件公訴不受理，核其適用法律並無違誤，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於107年12月15日上午8時許，在
其桃園市○○區○○○街00巷0號2樓住處內，以燃燒玻璃球吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經臺灣桃園地方檢察署檢察官於108年4月18日以108年度毒偵字第94號附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定後，被告未依緩起訴處分所定條件完成戒癮治療，而為同署檢察官以109年度撤緩字第107號撤銷緩起訴處分確定，有被告刑案資料查註紀錄表、撤銷緩起訴處分書可參，被告竟於前開撤銷緩起訴處分公告後3年內再犯本案施用第二級毒品行為，因其事實上既已接受等同觀察、勒戒之處遇，最高法院104年度第2次刑事庭會議決議要旨，自應由檢察官逕行起訴，並無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。原判決以上開理由逕為諭知不受理判決，有悖上開最高法院刑事庭會議決議意旨，自有未洽云云。然查：
1.按犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由參照）。
2.次按現行毒品危害防制條例對於施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）。反之，縱經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，若被告未完成戒癮治療，即無從視為事實上已經「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢，仍有觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，檢察官亦得為不同條件或期限之緩起訴處分。
3.依上開說明，被告先前之附命完成戒癮治療之緩起訴既經撤銷，其戒癮治療即未完成，尚難以等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢視之，則本件被告施用第二級毒品犯行，且未曾受有「觀察、勒戒或強制戒治」等處遇，自應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官重啟處遇程序，尚不得援引修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。
4.綜上所述，檢察官上開所引之先前見解，在當時時空背景，雖有其立論基礎，但前揭修正後毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，既已重新評價而有所更易，且修正後現已施行之毒品危害防制條例第24條規定，亦配合上開修法意旨修正先前依法訴追之規定，若再援用先前見解，顯然會對雙軌處遇衍生嚴苛不一情事，並不合時宜。因此，原先認「附命緩起訴」處分之被告未能履行所定條件，經檢察官撤銷緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後，依法起訴之見解，確有改採否定說之必要（最高法院110年度台非字第98號判決意旨參照）。是檢察官援引上開修正前實務見解，在本次毒品危害防制條例修正施行後，應認已失所據，難以憑採。
㈢準此，檢察官徒執前詞提起上訴，並非可採，其上訴為無理由，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國110年6月24日
刑事第二十五庭審判長法官邱滋杉
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國110年6月28日