裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第76號刑事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第76號上訴人即被告 張美麗 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭中華民國104年2月4日104年度簡字第154號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第29154號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
張美麗犯圖利容留性交罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張美麗為址設高雄市○○區○○街○○號「○○旅社」之負責人，其基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，容留陳○○、林○○等從事性交易之成年女子在上開旅社房間內與不特定男客從事俗稱「全套」之性交易，性交易內容為男客以男性生殖器插入女子陰道之性交行為，收費方式為每20分鐘1節新臺幣（下同）800元，陳○○、林○○完成性交易向男客收取後，張美麗可從中分得250元，藉此方式以營利。於民國103年12月3日20時30分至20時35分許，乙○○在上址旅社櫃臺，男客楊○○、李○○先後進入旅社，並分別由陳○○、林○○接待以上開代價至房間從事性交易，嗣於同日20時45分許，楊○○在2樓203號房間甫與陳○○完成全套性交易，李○○在2樓210號房間正欲與林○○從事全套性交易，均尚未支付800元之性交易代價，即為警到場執行臨檢而查獲，並在203號房間內查扣楊○○與陳○○性交易完畢擦拭用之衛生紙1團。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告張美麗（下稱被告）均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據及均未於言詞辯論終結前聲明異議（簡上卷第24頁、第35至37頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見警卷第1至3頁；偵卷第8頁；簡上卷第23至24頁、第34頁），核與證人陳○○、林○○、楊○○、李○○於警詢之證述相符（見警卷第4至12頁），並有高雄市政府警察局林園分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、經濟部商業司商業登記資料查詢紀錄各1紙及現場照片12張附卷可稽（見警卷第14至16頁、第20至22頁），足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按有關刑法第231條第1項前段之規定內容為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院92年台上字第4958號、98年度台上字第862號判決意旨參照）。是以，被告既係基於營利意圖，容留成年女子在所經營之旅社內與男客為性交行為，縱嗣後因警方至上址臨檢致林○○與男客李○○尚未實際為性交行為，亦無礙於本案犯行之成立。故核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告意圖使女子與他人為性交行為而先後容留以營利之行為，係基於單一圖利容留性交之犯意，於密切接近之時間及同一地點接續實行，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯，僅成立一罪（最高法院99年度台上字第6215號判決參照），聲請簡易判決處刑意旨認此部分成立集合犯，顯屬誤會，併予說明。
（二）原審以被告犯罪事證明確，並審酌其不思以正道取財，反藉容留成年女子與他人為性交行為以牟利，助長淫風，嚴重影響社會風氣，所為自不可取，惟考量其前無任何前科，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自稱高職畢業之智識程度及家境小康之生活狀況等一切情狀，予以論罪科刑，量處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，固非無見。惟本案員警係臨檢而非搜索查獲，且被告僅有容留行為，未有媒介行為，業經認定詳如上述，又檢察官僅就被告容留之行為聲請簡易判決處刑一情，亦有本案之聲請簡易判決處刑書1份可稽，是原審於事實部分與本院為相同認定，卻於理由中論述「嗣後因警方至上址搜索」、「被告意圖營利媒介並進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，揆諸前揭最高法院判決意旨，不另論罪」等節，均有矛盾及未受請求事項予以判決等違誤。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第6565號判決意旨可資參照）。查本案被告既未有圖利媒介性交之行為，且犯後於警詢、偵查、本院審理中始終坦承犯行，復無任何前科紀錄，素行良好一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足憑，又被告圖利容留性交所可獲取之利益為每件性交易250元，且係男客將性交易代價800元交付陳○○、林○○，再由陳○○、林○○將其中之250元交付被告，當日男客楊○○、李○○遭查獲時均尚未支付800元一情，業經認定如上述，足認被告可獲取之利益非鉅，是原審所量處刑度，稍嫌過重，而有未洽。是以，原判決既有上開可議之處，且被告以請求撤銷原判決改判較輕刑度為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
（三）審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，以端正社會風氣，仍無視三令五申，為貪圖不法利益，而為前開犯行，助長社會不良風氣、敗壞善良風俗，行為實有可議之處，然念被告前無犯罪經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，素行良好，另被告所經營之旅社規模非大，為本件犯行所牟利益非鉅，犯罪情節尚屬輕微，又犯後始終坦承犯行，深具悔意，並參酌其上開學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金之折算標準。至扣案之衛生紙1團，非違禁物，且非被告所有供犯本罪所用、預備之物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王建中到庭執行職務。
中華民國104年4月22日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月22日
書記官陳玫燕附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。