嘉義簡易庭(含朴子)110年度朴簡字第100號民事判決

臺灣嘉義地方法院民事判決

110年度朴簡字第100號

原告京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志

訴訟代理人 方永舟

余孟修

被告福爾摩莎資產管理股份有限公司

法定代理人 理查 ‧ 奇切斯特 （RichardLeeChichester）

特別代理人 吳奕麟 律師

被告 林鍾琪

周順盛

林瑞成 律師即 陳世佳 之遺產管理人

被告臣普建設股份有限公司

法定代理人 蔡全義

蔡秀月

被告兼

法定代理人 蔡全榮

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國112年3月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、確認被告福爾摩莎資產管理股份有限公司與被告蔡全榮、臣普建設股份有限公司間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號1所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。

二、被告福爾摩莎資產管理股份有限公司應將附表二編號1所示之抵押權設定登記予以塗銷。

三、確認被告林鍾琪、周順盛與被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號2、3所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。

四、被告林鍾琪及周順盛應將附表二編號2、3所示之抵押權設定登記予以塗銷。

五、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25

條定有明文。公司法人於清算人了結其現務、收取債權、清

償債務、交付賸餘財產於應得者完結以前，其清算不得謂已

終結，其法人格仍視為存在；至清算人向法院聲報清算完結

，不過為備案性質，不因法院准予備案遽認其法人格當然消

滅。經查，本件被告福爾摩莎資產管理股份有限公司（下稱福爾摩莎公司）雖經臺灣臺北地方法院於民國104年6月25日發函就清算人就任部分准予核備在案，並准予清算完結等情，業經本院調取臺灣臺北地方法院100年度司司字第321號案卷核閱屬實，惟兩造尚有塗銷抵押權之資產事務尚未完全終結，依上說明，被告福爾摩莎公司仍視為尚未解散而有當事人能力，又其清算人(即法定代理人）理查‧奇切斯特所留存的國外地址經遭退件（見本院卷2第157至162頁），另經本院函詢保管福爾摩莎公司文件的安侯建業聯合會計師事務所以及外交部領事事務局之結果，其等函覆之內容（見本院卷2第15、23頁），均無法得知理查‧奇切斯特之國內外住所，在無法得知其是否仍生存的情況下，則無訴訟能力之福爾摩莎公司，已因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致本案久延而受損害，就此本院業依原告聲請，於112年2月7日裁定選任吳奕麟律師為被告福爾摩莎公司之特別代理人。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第262條第1、2項及第263條第1項前段分別定有明文，依同法第436條第2項規定，亦為簡易訴訟程序所適用。準此，原告於被告為本案之言詞辯論終結前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，依同法第436條第2項規定，亦為簡易訴訟程序所適用。原告原起訴併以 吳厚德 、 吳俊達 、 吳雅蕙 為被告，聲明：㈠確認被告福爾摩莎公司與被告吳厚德、吳俊達、吳雅蕙間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號1所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告福爾摩莎公司應將附表二編號1所示之抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告林〇〇及周〇〇與被告吳厚德、吳俊達、吳雅蕙間，就附表一所示不動產，所設定如附表二編號2、3所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈣被告林〇〇及周〇〇應將附表二編號2、3之抵押權設定登記予以塗銷。嗣於110年8月16日提出民事訴之變更暨追加狀，因原告係以債權人之地位代位債務人吳厚德、吳俊達與吳雅蕙提起本件訴訟，無將被代位人列為被告之必要，故撤回吳厚德、吳俊達、吳雅蕙（見本院卷1第81頁），另補正被告林〇〇及周〇〇為林鍾琪、周順盛，及追加上開抵押權之設定債務人蔡全榮、臣普建設股份有限公司（下稱臣普公司）及林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人為被告，變更聲明為：㈠確認被告福爾摩莎公司與被告蔡全榮、臣普公司間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號1所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡被告福爾摩莎公司應將附表二編號1所示之抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認被告林鍾琪、周順盛與被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人間，就附表一所示不動產，所設定如附表二編號2、3所示之抵押權及其所擔保之債權不存在。㈣被告林鍾琪及周順盛應將附表二編號2、3所示之抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷1第169、287頁），原告於言詞辯論前之撤回毋庸得吳厚德、吳俊達、吳雅蕙之同意，已生撤回訴訟之效力，又追加之部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參）。本件原告為訴外人 吳明晃 之債權人，吳明晃尚欠原告本金新臺幣（下同）492萬餘元未還，此有本院88年度執字第8234號債權憑證可憑（見本院卷1第21頁），而坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地(下稱系爭土地）分別設定如附表二編號1、2、3所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予他人，上開抵押權及所擔保之債權是否存在，顯然嚴重影響原告債權受償金額之多寡，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。

四、被告周順盛、林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人、臣普公司、蔡全榮經合法通知無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠被告臣普公司、蔡全榮於97年3月13日以系爭土地設定如附表二編號1所示之抵押權予被告福爾摩莎公司，系爭土地係於88年6月28日由臺南區中小企業銀行股份有限公司（現已更名為原告公司）聲請查封登記在案，如附表二編號1所示最高限額抵押權所擔保之債權自查封通知送達至抵押權人時即告確定，轉為普通抵押權，其所擔保之債權即為當時存在且於不逾168,000,000元範圍内之債權，而福爾摩莎公司與被告臣普公司、蔡全榮間無附表二編號1所示抵押權所擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，附表二編號1所示之抵押權即失所附麗亦不存在。

　㈡訴外人陳世佳於83年12月20日以系爭土地設定如附表二編號2、3所示之抵押權予被告林鍾琪、周順盛，惟陳世佳於108年11月10日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承，經臺灣臺南地方法院以110年度繼字第3342號裁定選任林瑞成律師為陳世佳之遺產管理人，因被告林鍾琪、周順盛對被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人無附表二編號2、3之抵押債權存在，依抵押權之從屬性，附表二編號2、3所示之抵押權亦失所附麗而不存在。

　㈢系爭抵押權既因所擔保之債權均不存在而消滅，債務人即被代位人吳厚德、吳俊達、吳雅蕙自得本於民法第767條第1項中段之規定，請求被告福爾摩莎公司、林鍾琪、周順盛將系爭抵押權登記予以塗銷。又吳厚德、吳俊達、吳雅蕙迄未為前開請求，顯然怠於行使權利，原告自得代位吳厚德、吳俊達、吳雅蕙請求被告福爾摩莎公司、林鍾琪、周順盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，爰依民法第242條、第767條第1項中段，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位債務人即吳明晃繼承人吳厚德、吳俊達、吳雅蕙，請求被告福爾摩莎公司、林鍾琪、周順盛應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。

　㈣並聲明如主文第1至4項所示。

二、被告方面：

㈠被告福爾摩莎公司則以：如附表二編號1所示之抵押權及所擔保之債權為被告福爾摩莎公司受讓自台灣土地開發股份有限公司（下稱台灣土地開發公司），於受讓時，如附表二編號1所示之抵押權所擔保之原債權已確定。附表二編號1所示之抵押權原係由被告蔡全榮於83年10月1日以附表一所示不動產與其他不動產，為臣普公司向台灣土地開發公司所負債務之擔保，設定本金最高限額168,000,000元之抵押權。台灣土地開發公司曾以臣普公司自84年5月13日起未依約繳款為由，向 鈞院 聲請拍賣抵押物，經鈞院以96年度拍字第656號裁定准予拍賣，當時抵押物之受讓人為吳明晃（附表一所示不動產之受讓人）、 沈玫秀 （其他不動產之受讓人）、陳世佳（其他不動產之受讓人）。又台灣土地開發公司於該案中主張臣普公司於83年10月12日向其借款14,000,000元，並有利息約定，每個月為1期，分期攤還，如未按期攤還時，借款人即喪失期限之利益，應立即全部償還，並按上開利率10％(逾期6個月以内）及20％(逾期超過6個月）加付違約金，清償期為85年10月12日，並提出他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、借據等影本為證，足證如附表二編號1所示之抵押權所擔保之債權確實存在，並已與如附表二編號1所示之抵押權一同讓與被告福爾摩莎公司等語，並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告林鍾琪則以：確實有借錢給陳世佳，實際上借給他1,300萬元，第一次匯850萬元，第二次的匯款單不見了等語抗辯。

㈢被告周順盛則以：被告曾於92年間持他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票3紙等債權文件向鈞院聲請對債務人陳世佳之財產為強制執行，是被告對被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人就附表二編號2、3所示之抵押債權確實存在等語，並聲明：原告之訴駁回。

㈣被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人、臣普公司、蔡全榮均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

　㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件被告福爾摩莎公司陳稱如附表二編號1所示之抵押權所擔保之債權確實存在；原告林鍾琪則稱：確實有借錢給陳世佳；另被告周順盛則稱：就附表二編號2、3所示之抵押債權確實存在，為原告所否認，依前開說明，即應由上開被告就前開事實負舉證責任。倘若被告不能舉證以證實自己抗辯之事實為真實，自應為不利於被告之認定。經查：

　⒈附表二編號1之抵押權部分：被告福爾摩莎公司抗辯其係受讓台灣土地開發公司對臣普公司之抵押權及抵押債權，自應提出前開債權證明文件、債權讓與證明書及已將債權讓與事實通知債務人即臣普公司、蔡全榮之文件正本，始屬附表二編號1之抵押權擔保之列，惟被告福爾摩莎公司並未提出上開文件之正本以佐實其說，難認其前開抗辯可採。另被告福爾摩莎公司復抗辯台灣土地開發公司曾以臣普公司未依約繳款為由向本院聲請拍賣抵押物，經本院以96年度拍字第656號民事裁定准予拍賣，足證如附表二編號1所示之抵押權所擔保之債權確實存在等語，然此拍賣抵押物之裁定僅具「形式確定力」，未經法院就抵押權之存否為實體之判斷，而無實質確定力，故本件於審查抵押債權證明文件時，仍應以原始文件旨趣為準，惟被告福爾摩莎公司徒以96年度拍字第656號民事案卷內之他項權利證明書、不動產登記簿謄本、抵押權設定契約書、借據等影本作為證明本件其有受讓抵押債權存在之證明文件，自難認被告福爾摩莎公司確實有附表二編號1之抵押權擔保之債權存在。從而，原告請求確認被告福爾摩莎公司與蔡全榮、臣普公司間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號1所示之抵押權及其所擔保之債權不存在，應屬有據。

⒉附表二編號2、3之抵押權部分：被告林鍾琪固提出850萬元之電匯證明條、本票票面金額1,300萬元正本、他項權利證明書、抵押權設定契約書為證（見本院卷1第291至331頁），另被告周順盛則提出本院民事執行處通知為證（見本院卷1第251頁），惟按普通抵押權，僅係擔保特定之債權，並不及於抵押權所擔保之特定債權以外之債權。經查，被告林鍾琪提出的850萬元之電匯證明條，並無日期，且借據上之金額亦有修改，也未記載抵押權人為何人，修改處用印但立借據人欄卻是捺印，此外，借據上「陳世佳」之印文又與抵押權設定契約書上所蓋印之「陳世佳」印文不符，另抵押權設定契約書所記載之利息、遲延利息、違約金、清償日期，也與上開借據內容（即均未記載）及本票到期日（乃表彰清償日期）皆不吻合，實難認被告林鍾琪與陳世佳間有附表二編號2之抵押權所擔保之債權存在。另外，被告周順盛僅提出本院民事執行處通知，縱使其目前尚有當初提給本院的本票3張正本存在，然此亦僅能證明被告周順盛對陳世佳有借貸債權存在，並無從以此證明被告周順盛對附表二編號3所示抵押權登記時所載之債務人陳世佳有債權存在，而被告周順盛就其對陳世佳有債權存在之事實，並未提出之其他舉證，本院即難認定被告周順盛對陳世佳有如附表二編號3所示抵押權所登記之債權存在。是被告林鍾琪、周順盛既未能舉證證明附表二編號2、3所示之抵押權所擔保之債權存在之積極事實，則原告請求被告林鍾琪、周順盛與被告林瑞成律師即陳世佳之遺產管理人間，就附表一所示不動產所設定如附表二編號2、3所示之抵押權及其所擔保之債權不存在，即屬有據。

㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞

者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。承前所述，被代位人吳厚德、吳俊達、吳雅蕙均為吳明晃之繼承人，有臺灣臺南地方法院98年11月23日家事法庭函在卷可佐（見本院卷1第19頁），而原告為吳明晃之債權人，已如前述，吳明晃名下亦僅有附表一所示之不動產，並因附表一所示不動產設定如附表二編號1、2、3所示之抵押權，導致原告難就附表一所示不動產執行取償，兼之被告不能說明暨舉證附表二編號1、2、3所示之抵押權所擔保債權存在之事實，原告為保全其債權之滿足，自得依民法第242條規定代位吳厚德、吳俊達、吳雅蕙行使權利，請求被告福爾摩莎公司、林鍾琪、周順盛應將附表二編號1、2、3所示之抵押權之登記塗銷。

四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，請求確認如附表編號1、2、3所示抵押權所擔保之債權不存在，及代位吳厚德、吳俊達、吳雅蕙（即吳明晃之繼承人）請求被告福爾摩莎公司、林鍾琪、周順盛將其上開抵押權之登記塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果均無影響，爰不另一一論述。　

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及

證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦

與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　13　　日

臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭

法　官　周欣怡

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路

308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112　年　　4　　月　　13　　日

書記官阮玟瑄

附表一：吳明晃所有之不動產