裁判字號：最高法院106年台上字第705號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第七○五號上訴人 潘美芳 選任辯護人 王琛博 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第三一五五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一三○六○號、一○三年度毒偵字第三二八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人潘美芳有其事實欄一所載意圖販賣營利而分別販入如其附表編號1所示第一級毒品海洛因十三包及同附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命四十二包，但未及賣出即被查獲之犯行，因而撤銷第一審關於持有第一級毒品純質淨重十公克以上暨定應執行刑部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂各一罪，均依刑法第二十五條第二項關於未遂犯之規定減輕其刑，其中販賣第一級毒品未遂罪部分，並依刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，就販賣第一級毒品未遂罪部分，處有期徒刑十年二月，另就販賣第二級毒品未遂罪部分，處有期徒刑五年二月，暨均諭知相關之沒收銷燬及沒收；又認定上訴人有其事實欄二所載向新北市政府警察局金山分局金山派出所（下稱金山派出所）警員 黃柏松 行求賄賂之犯行，因而維持第一審論上訴人以非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，處有期徒刑一年六月，並宣告褫奪公權二年之判決，而駁回上訴人對於此部分在第二審之上訴。復就上訴人前揭撤銷改判與駁回上訴所處之主刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原審於民國一○五年四月二十八日最後審判期日，始就伊持有第一、二級毒品罪部分，告知變更法條為毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，致伊無從適時行使訴訟防禦權，而造成突襲性裁判，其判決自屬違法。㈡、本件並未查獲伊販賣毒品之帳冊及購毒者名單，卷內亦無伊與購毒者聯繫之電話監聽錄音譯文，且伊有施用第一、二級毒品之行為，則扣得之海洛因、甲基安非他命、分裝袋及電子磅秤等物均與伊施用毒品有關，尚難認定為販賣毒品所用之物。乃原判決僅憑伊所為扣案毒品係為供己施用而販入之供述，及前揭扣案之毒品與分裝工具等物，遽認伊主觀上有販賣第一、二級毒品營利之意圖，而論以販賣第一級、第二級毒品未遂罪，實屬率斷。㈢、依卷附原審勘驗筆錄、警方搜索錄影光碟、搜索扣押筆錄，及警員黃柏松製作之職務報告等證據資料，足以證明警員於搜索後並未查獲任何毒品，係伊主動坦承屋內藏有海洛因及甲基安非他命，並至房間內取出毒品交付警員，且證人即警員黃柏松於第一審亦證稱：伊調查該案時，尚不能確定上訴人有施用毒品或同時持有海洛因及甲基安非他命之犯行等語，可見本件係伊因通緝遭警方拘捕時，主動交出毒品，警方始知悉伊持有第一、二級毒品之犯行，應符合刑法第六十二條前段所規定自首減刑之要件。原判決就伊所犯販賣第一、二級毒品未遂罪部分，未依自首之規定減刑，復未說明何以不採上開對伊有利證據之理由，殊欠允當。㈣、原判決認伊販賣第一級毒品未遂部分，尚未因販賣行為而獲得暴利，其犯罪情狀堪予憫恕，而依刑法第五十九條規定酌減其刑；然又以伊販賣第二級毒品未遂部分，難認有何情輕法重而堪予憫恕之情狀，認無上述酌減其刑規定之適用，其適用上述減刑規定之標準未盡一致，顯有未洽。何況，本件第一審判決量定伊應執行有期徒刑四年十月，乃原審改判伊應執行有期徒刑十二年六月，而諭知較重於第一審判決所處之刑，顯然違背刑事訴訟法第三百七十條所規定之不利益變更禁止原則，亦有未洽。㈤、證人即警員 游智賢 並未親自見聞伊與警員黃柏松於查獲當時房間內之對話，僅係聽聞黃柏松單方陳述伊有行求賄賂之情事，故游智賢在偵查中及第一審之證述屬傳聞證據，應無證據能力，不得作為黃柏松單一指述之補強證據。乃原判決僅憑黃柏松之單一指證，而無其他補強證據，遽認伊有對黃柏松行求賄賂之犯行，同有未合云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原審以上訴人所為係以主觀上意圖販賣營利而販入毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品未遂罪，認其所為係分別犯起訴書所引毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項之販賣第一、二級毒品未遂罪；並已於審理時告知上訴人本件涉及上開罪名（見起訴書第七頁、原審卷第五十三、八十四頁）；上訴人在原審之辯護人並為上訴人辯護以「販賣毒品部分，業經第一審認定上訴人並無販賣之意圖，而且上訴人確無販賣之行為」等語（見原審卷第八十九頁），足證原審已就上訴人被訴之上開罪名告知上訴人，並予以辯論機會，並無未告知罪名而造成突襲性裁判之情形。上訴意旨指摘原審未告知所論斷之罪名，其審判程序違法云云，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、上訴人於原審雖否認有上揭意圖販賣營利而販入海洛因、甲基安非他命，但未及賣出即遭查獲而販賣未遂之犯行，辯稱：扣案海洛因、甲基安非他命乃綽號「 阿龍 」者（下稱「阿龍」）借錢之抵押品，即「阿龍」拿毒品來換錢云云。惟原判決係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理中坦承分別以新台幣（下同）七十萬元及三十五萬元代價，（分二次）向「阿龍」取得如原判決附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，參酌證人即上訴人之前同居人 陳瑞謙 於偵查中之證述，及卷附毒品鑑定書，以及扣案如原判決附表編號1、2、4、5所示之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤暨分裝袋等證據資料；併說明：本件扣案之海洛因、甲基安非他命驗餘淨重，前者計達二一六．九一公克，後者計達七四
七．一五二四公克，數量甚鉅，遠超過供己施用所需之數量；況上訴人雖自承有施用第一、二級毒品之習慣，但很少施用第二級毒品，且查獲當時已經懷孕，想要戒毒等語，則上述查獲之海洛因及甲基安非他命倘僅供上訴人自己施用，勢必藏放甚久始能用罄，尤須承擔長久儲放受潮變質之損失；參以扣案海洛因、甲基安非他命已分別分裝為十三包及四十二包，若係供己施用，應無再分裝如此多包而徒增耗損之必要；且上訴人遭查獲時另扣得供分裝及販賣毒品所用之電子磅秤一台及分裝袋三十五包，顯有分裝以供販賣之意；再衡以上訴人於原審供稱被查獲當時，購買○．一公克海洛因要價一千元，買一公克甲基安非他命要價三千元等語，故以其所持有之海洛因及甲基安非他命淨重計算結果，其價值分別約二百十七萬元及二百二十四萬元，與其分別以七十萬元及三十五萬元販入之價差利潤甚高；上訴人復自稱當時沒有工作，僅靠其前同居人陳瑞謙入監服刑前所留下之金錢為生；則上訴人於不知「阿龍」真實姓名與聯絡方式之情況下，仍願花費大量金錢購買鉅量海洛因及甲基安非他命，顯見其販入上述毒品之初，即有基於營利意圖伺機販賣予不特定人之犯意無訛，因認上訴人確有如原判決事實欄一所載意圖販賣營利而分別販入海洛因、甲基安非他命，但未及賣出而販賣毒品未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。且原判決對於上訴人所為各項辯解如何均不足以採信，亦逐一詳予指駁及說明，核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨並非具體指明原判決上揭認定及論斷究有如何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，任意指摘原判決不當，並就其有無意圖販賣營利而販入海洛因、甲基安非他命之單純事實，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。依證人即查獲本案之警員黃柏松及游智賢於第一審證述意旨觀之，警方係接獲上訴人在其位於新北市○○區○○○街○○號十樓住處持有大量毒品之線報，始在該址樓下埋伏，伺機入內查獲上訴人持有扣案之海洛因及甲基安非他命等情（見第一審卷第一○六至一○九頁、第一一二頁背面）；則警方在查獲上訴人之前，對於其持有大量毒品一節，已據線報內容而認有合理可疑，非僅主觀上憑空懷疑而已，則偵查機關實已發覺上訴人前揭犯行。縱使上訴人於警方搜索時有主動交出所藏放毒品之情形，但對於偵查機關已依據線報內容，而合理可疑上訴人持有大量毒品一節，亦無影響，揆諸上開說明，上訴人交出毒品行為與刑法第六十二條前段規定自首減刑之要件不符，尚無從據此減輕其刑。原判決理由內就此部分雖未予說明而不無微疵，然此項微疵對於上訴人有無自首事實之認定及判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。㈣、刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯販賣第一級毒品未遂犯行固值非難，惟該罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，縱依未遂犯之規定減輕其刑後，最輕仍應科以二十年以下十五年以上之有期徒刑，而其尚未因販賣行為而獲得暴利，是上訴人此部分犯罪情狀有情輕法重堪予憫恕之情形，故依刑法第五十九條規定酌減其刑。至其販賣第二級毒品未遂部分，法定本刑為七年以上有期徒刑或無期徒刑，並非如販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，且依未遂犯之規定減輕其刑後，得量處三年六月以上之有期徒刑，尚難認有何情輕法重而堪予憫恕之情狀，故認無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第九頁第十至十六行）；核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形，自不得執此指摘原判決違法。又由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條第一項前段所明定，惟同條但書另規定因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。原判決另以上訴人所犯販賣第一、二級毒品未遂罪部分，第一審判決誤認其此部分應從一重依持有第一級毒品純質淨重十公克以上（想像競合犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪）之罪處斷而有不當，因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，及販賣第二級毒品未遂罪，已於理由內詳加論敘說明。則原判決係因第一審判決關於上述部分適用法則不當而撤銷之，又改論處上訴人較多且更重之罪刑，復與其上訴駁回（即行賄罪部分）所處之刑，合併定其應執行刑結果，其刑度難免較第一審判決為重，此類情形並不在刑事訴訟法第三百七十條第一項前段限制之列，其量刑（含定應執行刑）並無不利益變更禁止原則之適用；且原判決所量各罪之刑及合併定應執行之刑，既未逾越法定刑度範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷究有何違背法令或濫用裁量權之情形，徒憑己見，泛言指摘原判決以其販賣第二級毒品未遂部分，並無刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用為不當，及原判決定其應執行之刑過重，違背不利益變更禁止原則云云，無非係對於原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，難謂係合法之第三審上訴理由。㈤、證人轉述其聽聞自他人陳述之內容，是否屬於傳聞證據，應視其與待證事實之關聯性而定，非可一概而論。證人游智賢於偵查及第一審所為之相關證言，即「查獲當天黃柏松曾向伊說，上訴人要拿十萬元給他，叫他放客廳那兩人（即 王賈傑 及 李子庫 ）走」等語，其中關於「上訴人要拿十萬元給黃柏松，叫黃柏松放客廳那兩人走」等事實，均係聽聞自黃柏松所述而來，並非就其親自見聞之事實而陳述，此部分固屬傳聞證據，而不得作為上訴人犯罪之證據。然游智賢所述關於「黃柏松曾向其為上開表示」一節，此應屬該證人實際體驗（即親自聽聞）之事實，該部分證詞尚非屬「傳聞證據」。雖該部分證詞與本件上訴人行賄犯罪之關聯性不高，其證明力較為薄弱，尚不能作為上訴人有本件行賄犯罪之主要或直接證據，然參酌原判決所採用之其他相關證據資料，以及黃柏松查獲上訴人毒品犯行，迄回金山派出所告知主管關於上訴人以十萬元求情之經過後，原未意識上訴人尚涉嫌行求賄賂罪，而未向檢察官報告該犯行，迨檢察官自報章資料另行獲悉上訴人涉嫌上揭行賄犯行而直接偵辦，黃柏松始經要求出具職務報告等情以觀，游智賢之證詞與黃柏松指證上訴人行賄證詞之憑信性有相當關聯，尚非絕對不得採為上訴人行賄警員黃柏松之間接或補強佐證。從而，原判決於理由內說明：就黃柏松將上訴人行求賄賂一事告知游智賢，游智賢係親自見聞之人，而非轉述他人之陳述，是以游智賢就此並非傳聞證據，自足以佐證黃柏松證述之憑信性等旨（見原判決第八頁第九至十三行），其論述固嫌簡略而稍欠周延，然依上述說明，尚難遽指為違法。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，要屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，漫為指摘，並仍就其有無意圖販賣營利而販入海洛因、甲基安非他命，及有無行賄警員之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年四月七日