臺灣高等法院109年度上訴字第2137號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2137號刑事判決

裁判日期：民國109年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2137號上訴人即被告禇 文華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度審訴字第103號，中華民國109年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第1670號、108年度毒偵字第1834號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 禇文華 （起訴書誤載為 褚文華 ）前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度毒聲字第544號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以94年度毒聲字第1004號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在95年12月13日停止處分出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年戒毒偵字第11號、第12號、第13號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第293號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（於本案不構成累犯）。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於如附表所示時、地，以如附表所示方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣經警分別以如附表查獲方式欄所示之方式查獲，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉及新北市政警察局海山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本件起訴合法：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡本件被告禇文華前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以9
4年度毒聲字第544號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同院以94年度毒聲字第1004號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，在95年12月13日停止處分出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年戒毒偵字第11號、第12號、第13號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第293號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢後5年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰；又犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰，是檢察官依同條例第23條第2項規定提起公訴，核屬適法。被告於本院審理時主張本件應觀察、勒戒，不應起訴云云，容有誤會，不足採信。
二、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、禇文華於原審及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：㈠訊據上訴人即被告禇文華於偵查中及原審、本院審理時對於
附表編號一、二所示之時、地，分別以針筒注射之方式同時施用第一級毒品、第二級毒品之事實均坦承不諱（見毒偵字第1670號卷第11至15頁；原審卷第246、252至254頁；本院卷第207頁）。又被告分別於108年6月20日15時40分經其同意為警採集之尿液檢體（檢體編號：OOOOOO號）、於108年8
月19日21時15分經其同意為警採集之尿意檢體（檢體編號：B0000000號），分別送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，均呈甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年7月9日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年9月2日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見毒偵字第2809號卷第13至15頁、毒偵字第1834號卷第15至19頁），足見被告上開任意性自白核與事證相符，可以採信。
㈡被告於本院審理時始辯稱是不願意的情形下驗尿云云。然：
1.按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。
2.被告於108年6月20日15時27分至16時5分許，於臺北市政府警察局大安分局安和派出所因竊盜案而查獲被告及其遺落之側背包，並自該側背包內查獲有電子磅秤、臺灣桃園地方檢察署報到暨尿液採驗手冊、橡皮管1條、吸管1支等物為詢問，經警詢問其就橡皮管及吸管之用途、施用之習慣、方式及時間後，對被告進行驗尿，並於警詢中供稱，經願意接受警方採集尿液送驗，且於警方提供乾淨空瓶後所裝之尿液，是由其親自排放，並當其面封瓶，並未爭執採尿程序有何違法或不當之處，況被告在勘察採證同意書上告知事項欄內「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下親自簽名，有警詢筆錄、扣押筆錄、勘察採證同意書在卷可稽（見毒偵字第2809號卷第4至10、13頁），應認警方係合法採取被告尿液。
3.又被告於108年8月19日21時34分至43分許，於新北市政府警察局海山分局埔墘派出所因竊盜案而查獲被告有毒品前科，於警詢時經被告同意警方採集尿液送驗，且於警方提供乾淨空瓶後所裝之尿液，是由其親自排放，並當其面封瓶，並未爭執採尿程序有何違法或不當之處，亦於勘察採證同意書上告知事項欄內「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下親自簽名並按捺指印，有警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局尿液檢體採證同意書在卷可稽（見毒偵字第1834號卷第8至10、15頁），應認警方係合法採取被告尿液。
4.被告於偵查中供稱：「108年6月20日本來是竊盜案通知我到案說明，警察發現我有毒品前科，警察問我要不要驗尿，我同意，尿液是我自己封瓶的」、「108年8月18日晚上6點多在北投住處施用，施用後外出在寧夏路28號被警察查獲，帶到分局之後，我同意警察採尿，尿液是我自己封的。」等語（見毒偵字第1670號卷第11、13頁），嗣後被告於原審審理時亦均未爭執採尿過程不合法（見原審卷第253頁），另被告亦未能提出證據證明採尿程序不合法，則被告於本院審理時所辯，不足採信。㈢綜上所述，本件犯罪事證明確，被告施用第一級、第二級毒品各2次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明：㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總字
第1000004091號修正公布，於同年7月15日施行。惟被告係三犯以上施用第一級、第二級毒品，相關規定此次並未修正，自無庸比較新舊法，先予說明。
㈡核被告所為，就如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防
制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。又其均係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，各從一重以施用第一級毒品罪處斷。被告施用第一級、第二級毒品前非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，各應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1
項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，所為實不足取，併兼衡被告於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、10月，並定其應執行有期徒刑1年6月；至被告用以犯本案2次施用毒品罪所用之針筒，乃一般市面上即可購得之物，且業經被告丟棄，自無再剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，而均不另為沒收之諭知。
㈡經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴
以其應送觀察、勒戒，其施用毒品遭一罪一罰，量刑過重，而指摘原判決不當。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，被告自白以一行為施用第一級、第二級毒品各2次之犯行明確，而論以較重之施用第一級毒品罪共2
罪，原審量處其有期徒刑10月、10月並定執行有期刑1年6月，與施用第一級毒品之法定刑「6月以上5年以下有期徒刑」及前案刑度相較，屬較低度之刑，且合於內部及外部限制，又然被告前因施用毒品案件，於觀察、勒戒執行完畢後5年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰，又再犯本件施用毒品犯行，非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰，業如理由欄第壹、一項所述，況被告於本件所犯非屬「5年後再犯」之情形，且因其係三犯以上施用毒品，觀察、勒戒之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，均據本院認定如前，是被告提起上訴主張自己應送觀察勒戒，且量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國109年7月29日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官鍾雅蘭法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國109年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號犯罪時、地及犯罪方式查獲方式證據原判決主文本院主文一108年6月20日上午7時許，在其先前位於臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號之住處內，以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。於108年6月20日下午，在臺北市政府警察局大安分局安和路派出所內經警徵得其同意採尿送驗後，呈嗎啡類、甲基安非他命陽性反應。⒈臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單⒉台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。禇文華施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。上訴駁回。二於108年8月18日晚間6時許，在上址，以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。於108年8月19日晚間7時30分許，禇文華因另案為警在臺北市○○區○○路00號前查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈嗎啡類、安非他命類陽性反應。⒈新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表。⒉台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。禇文華施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。上訴駁回。