裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第299號民事判決
裁判日期：民國93年08月30日
裁判案由：返還不當得利
臺灣雲林地方法院民事判決九十三年訴字第二九九號
原告己○○訴訟代理人 葉天祐 律師被告辛○○
乙○○丙○○丁○○甲○○戊○○訴訟代理人 汪玉蓮 律師複代理人庚○○右當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國九十三年八月十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告前依本院八十七年度聲字第八九號民事裁定，於本院八十七年度存字第五四
三號提存事件提存新台幣（下同）五十萬元之擔保金，請求在本院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴判決確定前，暫予停止本院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序，嗣本院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴事件業經三審判決被告敗訴確定，惟本院八十六年度執字第三八五一號執行事件已因停止執行，延至九十三年五月十一日始進行第一次拍賣，拍賣標的之其中一筆土地，於第一次拍賣期日以一千五百八十二萬五千八百八十八元之價格拍定。
㈡被告雖向原告提起債務人異議之訴，請求確認一千三百萬元之抵押債權不存在，
並塗銷抵押權登記，及請求撤銷本院八十六年度執字第三八五一號強制執行程序，然上開債務人異議之訴事件已經三審判決確定，認定本院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物執行事件之一千三百萬元之抵押債權存在，並駁回被告所提起之債務人異議之訴。被告空言否認上開債務存在，並以臆測之詞提起債務人異議之訴，其目的僅為避免財產被強制執行，足見被告有侵權行為之故意及過失。㈢本件被告於執行當時倘未提供擔保停止執行，則原告本可提前於五、六年前受償
一千五百餘萬元，對於上開原告於五、六年前本來可得受償之款項，原告原本可享有週轉利用，甚至最低有法定利率計算之利益，因此，原告顯然受有上開無法使用該款項所得之利益之損害。又倘以拍賣金額一千五百萬元按法定利率百分之五計算，一年之利息為七十五萬元，五年之利息即為三百七十五萬元。本件因被告以存證信函通知原告限期行使權利，而被告之擔保金僅有五十萬元，故原告僅請求被告連帶賠償原告六十萬元。
㈣被告於本件抵押債權清償期屆至後，未曾清償分文之本金、利息及違約金，又一
再提起訴訟，阻礙強制執行程序之進行，致使原告無法享受早日取得拍賣所得之款項周轉利用而受有損失，此項損失與違約金、利息不同，不能僅以原告依法得取得抵押債權之利息及違約金為由，遽認原告並未受有損害。而被告提供擔保之目的既係故意阻止執行程序之續行，對於原告因此受有之損害，自應負擔損害賠償責任。又本件原告係依侵權行為及不當得利之法律關係請求，請鈞院擇一為原告勝訴之判決。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告新台幣六十萬元，及自準備書訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：被告所提起第二次之債務人異議之訴事件，係針對系爭抵押權所約定之違約金過高，請求鈞院酌減違約金，上開債務人異議之訴事件並已經鈞院九十三年度訴字第一○五號判決認定違約金過高而予以酌減，被告依法行使訴訟權，並無不法可言，且本件債務在未清償前，均仍繼續按日計算違約金，被告雖尚未清償本件債務，惟對於原告並無任何損害可言，原告主張其受有五十萬之損害，不准被告領回五十萬之擔保金，顯無理由。
並聲明：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告前依本院八十七年度聲字第八九號民事裁定，於本院八十七年度存字第五四
三號提存事件提存五十萬元之擔保金，請求在本院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴判決確定前，暫予停止本院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序。
㈡本院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴事件業經三審判決被告敗訴確定。
㈢本院八十六年度執字第三八五一號執行事件，至九十三年五月十一日始進行第一
次拍賣，拍賣標的其中一筆土地於第一次拍賣期日經以一千五百八十二萬五千八百八十八元拍定。
㈣本院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物執行事件，現因被告依本院九十三
年度聲字第一七九號裁定，提供擔保金五十萬元，於本院九十三年度訴字第一○五號債務人異議之訴事件判決確定、和解或撤回起訴前停止執行。
四、本件之爭點厥在於被告有無因故意或過失之行為，不法侵害原告之權利？及被告是否無法律上之原因而受有利益致原告受有損害？經查：
㈠被告聲請停止執行，為正當權利之行使，並無侵權行為之故意、過失。
⒈按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成
立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第十八條第二項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應等同視之（最高法院八十一年度台上字第三九○號判決意旨參照）。
⒉本件被告等提起債務人異議之訴（本院八十七年度重訴字第四九號），並聲請本
院以八十七年度聲字第八九號裁定，准予供擔保停止本院八十六年度執字第三八五一號拍賣抵押物執行事件之執行，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實。而觀之本院八十七年度重訴字第四九號債務人異議之訴之案卷，被告提起債務人異議之訴，其主要依據為⑴原告主張曾於八十四年四月間貸與被告被繼承人 丁俊玉 九百萬元，雖據原告提出金錢借用證書一紙，惟丁俊玉之印章並非由本人丁俊玉保管，且金錢借用證書上未載明金主（即貸與人）姓名，因此不能認定該九百萬元係由原告貸與丁俊玉。⑵原告並未提出具體證據證明確有代丁俊玉清償四百萬元借款予 李春雄 之事實，因此，被告主張原告與丁俊玉間之系爭抵押債權一千三百萬元並不存在。被告等因有上開疑點，而提起債務人異議之訴，尚非全然無據。
⒊至上開被告等所提起之債務人異議之訴事件（本院八十七年度重訴字第四九號）
，嗣經三審法院審理後以：按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院著有六十九年台上字第三五四六號判例可資參照）。次按消費借貸為要物契約，若契約書上之借用人主張貸與人迄未為借用物之交付，契約書上又未載明已履行交付，則貸與人即應舉證證明已為交付之事實。至契約書上未載明債權人姓名，應推定其持有人為債權人。如債務人否認持有人為真正貸與人，應由債務人負舉證責任，始為合理（參照司法行政部六十年六月二十二日台六Ｏ令民字第五Ｏ八九號指正函意見），系爭金錢借用證書原本既由原告己○○當庭提出，則依前開說明，自應推定該金錢借用證書之持有人即原告己○○為債權人，而應由被告辛○○等人就原告己○○並非真正債權人之事實負舉証之責，被告辛○○等人既未能舉証證明原告己○○並非真正債權人，則其空言否認，自不足採。另參酌証人 戴雀兒 、李春雄二人之證詞，及①抵押權人李春雄確於民國八十四年四月二十五日出具債務清償証明書供丁俊玉辦理塗銷抵押權登記。②原告己○○於民國八十四年四月二十五日確自其開設之彰化銀行活期儲蓄存款帳戶內提領現款四百萬元。③抵押權人李春雄就系爭土地所設定之抵押權登記確已於民國八十四年四月二十五日以業已清償為由而申請塗銷登記等情，認定原告己○○確有代丁俊玉清償四百萬元借款予訴外人李春雄之事實，因而認定系爭抵押債權一千三百萬元存在等理由，而為被告敗訴之判決，有本院八十七年度重訴字第四九號、臺灣高等法院台南分院八十八年度重上字第三三號、最高法院九十一年度台上字第六○○號判決影本各一份附卷可稽。但上開債務人異議之訴事件歷經一、二、三審四年之審理，足證被告之主張，並非顯無理由，尚難以上開債務人異議之訴事件之審理及判決之結果，令原告不能及早請求拍賣標的物，並就標的物賣得價金分配受償，即認被告有何損害原告權利之故意或過失。
⒋且被告聲請本院裁定停止強制執行，乃為保全其權益，依法律所明定之程序所為
，屬於正當權利之行使，尚難認有何不法行為可言。本件原告既未能舉證證明被告有何因故意或過失不法侵害原告之權利之行為，從而，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償原告六十萬元，自屬無據。
㈡被告聲請停止執行，並未因此受有利益，縱被告確實受有利益，亦非無法律上之原因，核與不當得利之構成要件有間。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。故不當得利應以無法律上之原因而受有利益者，方足當之，如未受有利益，或受有利益有法律上之原因者，自無所謂不當得利可言。本件被告於向原告提起債務人異議之訴後，雖依強制執行法第十八條第二項規定，聲請本院准其提供擔保為停止執行之裁定，然其財產總額並未因而增加，自無受有利益等情，況聲請裁定停止強制執行，既為法律明定之救濟程序，縱令被告確因聲請裁定停止強制執行而受有利益，並致原告受有損害，亦為法律所允許，而非無法律上之原因。從而，原告依不當得利之規定請求被告給付原告六十萬元，亦非有據。
㈢綜上，原告本於侵權行為或不當得利之法律關係請求被告給付原告六十萬元，及
自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬無據，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年八月三十日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官冷明珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十三年八月三十日~B法院書記官朱克文