裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第321號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第345號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案沾有第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁只沒收銷燬之、空夾鍊袋拾陸只沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，空夾鍊袋拾陸只沒收。應執行有期徒刑貳年，扣案沾有第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋叁只沒收銷燬之、空夾鍊袋拾陸只沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1000號裁定送觀察、勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，又經本院以88年度毒聲字第695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經停止戒治出監，嗣於89年3月29日保護管束期滿，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年4月7日以89年度戒毒偵字第149號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第8324號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月26日執行完畢出所，且經臺灣高雄地方法院92年度訴字第635號判處有期徒刑6月確定；又因公共危險案件，經本院92年度交簡字第146號判處有期徒刑6月確定，上開2案經接續執行，嗣於93年11月8日縮短刑期假釋出監，保護管束至93年12月2日期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。
二、詎其仍不知戒絕，竟又基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1月間某日起，至95年6月間某日止，在屏東縣恆春鎮南灣、或所投宿位於○○鎮○○路「觀海別館」511號房內等地點，以將毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，連續施用毒品海洛因多次，平均每星期施用1次；另以將毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，連續施用第二級甲基安非他命多次，平均每星期施用1次。其間於同年2月8日17時20分許，○○○鎮○○路往墾丁飛靶場戰備道路，因形跡可疑為警攔檢，嗣經警方發覺其為毒品列管人口，乃循線前往其暫居○○○鎮○○路「觀海別館」
511號房內，扣得其所有、且供施用毒品海洛因所用而沾有毒品海洛因殘渣之包裝袋3只及預備供施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之空夾鍊袋16只。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，先予敘明。
二、上揭事實，訊據被告於本院審理中坦承不諱，而被告為警查獲後，經採尿送鑑定結果，均呈嗎啡、甲基非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽，復有被告所有且供施用毒品海洛因所用疑似留有殘渣之包裝袋3只、預備供施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之空夾鍊袋16只扣案可佐。又上開扣案物品，經送請專業機構鑑定結果，該留有殘渣之包裝袋3只，確呈海洛因陽性反應，其餘夾鍊袋16只，則驗無毒品反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告4紙附卷可參，是被告之自白，應與事實相符。被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1000號裁定送觀察、勒戒，經評定認有繼續施用毒品傾向，又經本院以88年度毒聲字第695號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間經停止戒治出監，嗣於89年3月29日保護管束期滿，且經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於89年4月7日以89年度戒毒偵字第149號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第8324號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年12月26日執行完畢出所，且經臺灣高雄地方法院92年度訴字第635號判處有期徒刑6月確定等情，有卷附臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、同署全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，是本件被告於上開強制戒治執行完畢出所後5年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲因刑法業於94年2月2日經總統公布修正，並於95年7月1日施行，其中關於本件論罪科刑所適用之刑法第56條、第47條、第51條等規定均有修正，自屬行為後法律有變更，爰詳述如下：
⒈刑法修正後，關於第56條連續犯之規定業經刪除，上開刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。茲因被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，依修正前刑法第56條規定各僅論以1罪，然依修正後法律規定，均應論以數罪，經比較新、舊法結果，認係修正前之刑法第56規定較有利被告。
⒉次就累犯之適用問題，被告於有期徒刑執行完畢5年內故意
再犯本件有期徒刑以上之2罪（前科部分詳後述），且關於刑法第47條累犯之規定，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言修正後刑法規定並無較有利之情形。
⒊再修正前刑法第51條第5款規定「數罪併罰，宣告多數有期
徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告。
⒋故經本院綜合比較結果，認均以修正前之刑法法律規定較有利於被告，故本件應一體適用修正前刑法規定論處。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第
一級毒品、第二級毒品，均不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。被告為施用毒品海洛因、甲基安非他命而分別持有毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第
56條規定，各僅論以1罪，並分別加重其刑。被告於本院審理中自白其自95年1月間起至6月間止，均有連續施用第一集、第二級毒品之事實，雖未經起訴（起訴意旨僅認被告於95年2月8日採尿前回溯72小時內分別施用第一級、第二級毒品各1次），然與起訴部分具有刑法修正前所規定連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。另被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院92年度訴字第635號判處有期徒刑6月確定；又因公共危險案件，經本院92年度交簡字第146號判處有期徒刑6月確定，上開2案經接續執行，嗣於93年11月8日縮短刑期假釋出監，保護管束至93年12月2日期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，其於有期徒刑執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，係屬累犯，均應依修正前刑法第47條規定，各加重其刑，並均遞予加重之。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前有毒品前科，且歷經多次戒斷毒品之保安處分程序已如前述，竟仍未徹底戒絕毒癮，顯見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條例之立法美意及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。再扣案沾有第一級毒品海洛因殘渣之包裝袋3只，因與所殘留之毒品殘渣無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至其餘扣案之空夾鍊袋16只，業據被告於審理中坦承為其所有且預備供施用毒品海洛因、甲基安非他命所用等語在卷，又從刑之法律依據，不應與主刑割裂適用，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
四、檢察官移送併辦部分（95年度毒偵字1168號）：㈠移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品、第二級毒品
之犯意，又於95年7月14日8時許，在恆春鎮南灣地區廁所內，施用第一級毒品、第二級毒品各1次。嗣於同年7月14日14時許，為警在恆春鎮鞍山巷「荷園渡假村」第805號房內查獲，並扣得吸食組1組、藥鏟1支等物品，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪嫌，且與起訴部分具有裁判上一罪關係，爰移送本院併辦等語。
㈡惟查，檢察官併辦意旨並未具體指明移送併辦部分事實，究
與起訴部分具有何種裁判上一罪關係，又刑法修正施行後，業將歷來實務對於反覆施用毒品者所適用之連續犯規定刪除，是併辦意旨所指被告於刑法修正施行後之施用毒品行為，自應另行追訴，本院無從併予審理，此部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國95年8月31日
刑事第四庭法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年8月31日
書記官許倬維附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。